中国资本市场等待已久的《公司法》修改草案已由国务院法制办完成起草工作，于2004年7月5日向政府各部门征求意见。与前几次修改相比，此次修改是对《公司法》的一次全面修改，而不是仅对个别条款的修改。修改的条款达120多条，修改或增加的内容有400余处。纵观整个修改草案可以看出，此次对《公司法》作如此大规模的全面修改，其中一个重要的原因是现行的《公司法》于1993年颁布实施，当时是产品经济占主导地位，中国的资本市场刚刚起步，因此，《公司法》反映的是产品经济体制和中国资本市场初级阶段的公司法律关系。《公司法》颁布实施到今天，中国的资本市场已经经历了12年的发展历程，而且这12年是中国资本市场大发展、大变革的12年，1993年底前，中国仅有183家上市公司，其中股本总额最大的上市公司申能股份，其净资产仅35.73亿元，净利润仅4.42亿元，而截止2005年6月，在上海和深圳两个证券市场上市的公司已达1391家，其中最大的上市公司中国石化，其净资产达3230亿元人民币，净利润达180.44亿元人民币。这些上市公司几乎包含了所有的行业，除生产型企业外，金融业、电信服务业等关系国计民生的重要行业的特大型国有企业改制为股份有限公司并进入了上市公司行列；在这12年中，中国企业到海外资本市场发行股票和上市也经历了一个从无到有并不断发展的巨变过程，中国石油、中国电信、中国人寿等巨大型国有企业改制为股份公司并在海外发行和上市以及红筹模式、中国权益模式、买壳上市模式等各种形式在香港、纽约、伦敦、新加坡的主板以及美国纳斯达克、香港创业板等创业板市场上市，使超过200家的中国公司与世界资本市场接轨。12年前制定和颁布的《公司法》已在许多重大方面不能适应中国资本市场这12年的巨变，《公司法》的全面修改已经是一个势在必行的大事。
以下几个条款的修改是《公司法》修改草案为适应发展变化后的中国资本市场而作出的重大修改：
1. 关于控股公司相关条款的修改
现行《公司法》第12条规定，"公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十"。这一规定的目的是限制除国务院特别批准的控股公司以外的其他投资性公司的设立和发展，而鼓励直接从事生产经营的公司的设立和发展。然而，这一规定是与资本市场的运作规律严重背离的。实践中，一些希望专门从事股权投资通过资本运作而获利的公司由于这一限制而不能合法设立和经营，或不得不"用2块钱办1块钱的事"。一些国有集团公司在寻求改制为股份公司或境内外发行股票和上市的过程中遇到这一规定所带来的法律障碍。这一规定已完全不适应中国资本市场发展的现状，并在某种程度上甚至成为了资本市场发展的障碍。因此，修改草稿取消了这一规定。
2. 关于允许设立一人有限责任公司
根据现行《公司法》的规定，除国有独资公司外，任何一个有限责任公司或股份有限公司都必须有2个以上的股东，限制了全资子公司的设立，这一规定适应的是产品经济制度，但完全不适应资本运作体制下的公司经营方式，例如，投资性公司必须与别人合资才能设立生产型的子公司，集团公司在不同地区的经营只能通过设立不具备法人资格的分公司或与他人合资，而不能设立有独立法人资格的全资子公司，这样的限制无论从方便资本运作还是从公司的风险承担和经营管理方式上，都给公司的运作带来很大的困难。《公司法》修正草案取消了这个限制，并特别增加了"一人有限责任公司"的规定；"一名自然人、一个企业法人或者一个其他经济组织投资设立的有限责任公司，为一人有限责任公司"，这是《公司法》的一项重大修改，对于公司的资本运作和经营管理方式都具有重要的意义。
3. 关于允许股权作为股东出资的方式之一
现行《公司法》规定，"股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资"，因此，股权不是符合《公司法》的出资方式，这条规定严重阻碍了公司的重组和投资等资本运作的进行。根据这条规定，如果一家企业或公司意图将其下属子公司或参股公司的股权作价投入到新的公司以实现公司的重组或与其他战略合作伙伴的合资，其必须先把这间子公司注销法人实体，再将其经过清算后的实物资产、工业产权、货币投资新的公司，尚且不论这一过程的复杂性和花费的时间成本，当一家公司希望将其下属的合资公司或其持有部分股份的股份有限公司的股权投入到新的公司时，往往由于不能就解散公司取得其他股东的同意而使这样的重组存在不可克服的法律障碍。过去的实践中认可了国有企业以净资产方式出资设立新的公司的操作模式，但一般仅对国有企业改制和重组适用，并且没有充分的法律依据支持。对于资本运作普遍存在的经济体制而言，股权不能作为投资的一种方式是不可思议的。《公司法》修改草案专门增加了股权为股东出资的一种法定方式。
4. 关于取消股份有限公司募集新股的时间间隔限制
现行《公司法》第137条规定，公司发行新股必须具备的条件之一是"前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上"。关于发行新股是指向社会公开募集股份还是包括向特定的发起人、向原股东或向特定的新股东私募发行股份，没有明确的界定。按照一般的法理解释，发行新股应当包含除向发起人初次发行股份和向股东以股份支付红利以外所有形式的公司新增股份的行为。实践中，一些相关的政府审批机构也持此意见。这就给公司的融资带来极大的法律障碍和时间成本。例如，如果一间股份有限公司设立后希望通过私募筹集资金，再通过公开募集和上市筹集资金，则按1年的时间间隔限制，必须至少两年才能完成，这对于一个需要筹集资金进行发展的股份有限公司而言是不能等待的，而且限制一间通过改制设立的股份有限公司在发起设立一年后才能筹集新的资金也是没有任何好处的，尤其对于希望投资到一间股份有限公司的战略投资人而言，等待一年才能实现投资没有任何合理的意义。《公司法》修改草案取消了这一时间限制。
5. 关于改实收股本制为有限的授权股本制
现行《公司法》第23条和第78条规定了有限责任公司和股份有限公司的注册资本为全体股东的实缴出资额或实收股本总额，确立了实收资本制，实收资本制与国际上比较通行的授权资本制的区别是，按照授权资本制，公司设立登记的注册资本不必要实缴，可以在法律规定的一定时间内缴足，而实收资本制则要求在登记时，注册资本必须已经缴足，即事前缴足和事后缴足的区别。实收资本制对资本运作和上市公司的最直接的影响是阻碍了股票激励机制的实现。股票期权制度是与授权股本制紧密相联的制度，但在实收股本制下则无法操作，因为在实收股本制下，公司不可能预留一部分股份用于授予员工期权，使员工在将来的某一时间行权，而获得股票，员工要获得股票，必须首先缴足股款，而每一次员工行权所造成的股份的增加都将导致公司注册资本增加而需办理工商变更登记手续，这对于一家股份有限公司，尤其是对于上市公司而言，是无法操作的。已经在海外上市的H股公司大部分都采取一种虚拟的股票期权（即股票增值权）的方式实现员工激励，而不是采用真正的股票期权方式实现员工激励，国内A股上市公司至今没有推行股票期权制度，《公司法》所实行的实收股本制是一个重要的因素。《公司法》修改草案规定"有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额"，以"认缴"取代了"实缴"，就是由实收股本制向授权股本制转变，同时规定了一定的限制，即首次缴付的出资额不得低于注册资本30%，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。虽然2年内缴足仍然不能满足股票期权制的要求，但相比较现行《公司法》，修正草案采用有限的授权股本制对资本市场运作是有利的。
尽管《公司法》修改草案在上述方面做出了重大修改，但与目前的中国资本市场发展的衔接方面仍存在一些差距，主要有以下需进一步作出修改的方面：
1. 应专门就国有企业改建为股份有限公司或有限责任公司作出系统的专门规定
现行《公司法》和《公司法》修改草案都提到了国有企业改建为公司的公司制改造方式，但对于这种方式所存在的特殊性及相应的特殊法律关系的处理均未作出详细规定，而是适用发起设立和募集设立的一般规定。但在实践中，国有企业改建为公司与发起或募集设立公司在许多重大的方面都存在着很大的不同，主要表现在：
(1) 出资方式不同
《公司法》修改草案虽然在出资方式中增加了"股权"出资方式，但在实践中，国有企业改制为公司时都是以评估的净资产出资，这种方式并没有基本法的法律依据，净资产中虽然包含了货币、实物、知识产权、土地使用权和股权等要素，但这些要素不能涵盖净资产的所有要素，例如，净资产中所包含的应收账款就不在修改草案所列举的出资方式中。并且，以净资产出资和以货币、实物等出资在概念上也是完全不同的。
(2) 出资限制是否适用
修改草案在采用授权股本制的基础上设置了货币出资不少于30%的限制，这一限制是否适用于国有企业改建为公司的情况，特别是当国有企业以海外上市为目的进行改制设立股份公司时，发起人可仍为原来的资产权益所有人，甚至可以独家发起，在这种情况下，如果资产负债表中的现金资产达不到注册资本的30%，则该国有企业必须引入新的以现金投资的发起人才能满足30%的要求，对于一般的大中型国有企业而言，引入新股东并不困难，但对于有上千亿资产的特大型国有企业进行股份制改造，要达到这一要求通常是很困难的，修改草案应当考虑这些实际情况作出相应的特别规定。
(3) 关于股份有限公司是否承继原国有企业的业务、资产、债权、债务、合同权利和义务
实践中，国有企业改制为股份有限公司一般有两种方式，一种方式是整体改建，即原国有企业的资产、业务、债权、债务不进行重大重组，不进行资产剥离，在原国有企业的基础上整体变更为股份有限公司；另一种方式是进行资产重组和资产剥离，将原国企业的一部分业务和资产投入新设立的股份有限公司，原国有企业持有股份有限公司的股份成为存续企业。实践中还有分立等模式。无论任何一种方式，国有企业改建为公司都有一个共性，即原国有企业的主营业务、主营业务资产、主要的债权、债务都投入到股份有限公司，因此，在整体改制的模式下，需要明确改制后的股份有限公司是否与原国有企业为同一法人实体，承继原国有企业的全部资产、业务、债权、债务、合同权利和义务；在重组新设股份有限公司的模式下，需要明确新设立的股份有限公司与存续企业之间的资产所有权的转移、合同权利和义务的转移、业务的承继、债权、债务的转移等方面的法律关系。特别是对一些特大型的国有企业，当重组过程中把主营业务、资产、债权、债务投入新设立的股份公司时，是否需要完成所有的资产权利证书的变更，债权人和合同对方的明示同意手续？按照现行的民法通则、合同法和与资产所有权有关的法律、法规的规定，上述法律手续都必须履行，但实践中有时是不可操作的。例如，一家全国性的大型保险公司或一家在全世界范围经营业务的银行，如果取得其所有被保险人或存款人的书面同意而进行债务转移或合同转移是根本无法操作的，而从理论上讲，国有企业重组改制中所发生的合同转移或债务转移与民法通则及合同法中所指的债务或合同转移在法律意义上是有重大区别的。民法通则为保护债权人的利益，防止债务人将债务转移给没有能力承担债务的人而逃避债务，因此要求债务的转移必须债权人的事前同意；合同法为保护合同签订方的权利，防止合同一方将合同义务转移给没有能力履行合同义务的人而规定合同的转移必须征得合同另一方的同意；但在国有企业重组设立新的股份公司的情况下，如果主营业务、主营业务资产、主要的债权、债务均投入到新的股份公司，事实上并没有发生债务人的重大变化和债务人的转移，对债权人的利益没有潜在的损害风险，因此，修改草案应当明确国有企业改建为公司，在一定的条件下，其资产所有权、债权、债务、业务和合同权利和义务转移与一般意义上的转移的不同法律性质，并相应规定与此法律性质相适应的简便和可操作的法律手续。
(4)关于国有企业改建为公司的登记程序
当国有企业以整体改制的方式改建为股份有限公司时，其股份公司的登记方式是新设登记还是变更登记？是延续原来的法人实体还是组建新的法人实体?虽然工商行政管理部门以部门规章的方式作出了一定的规定，但缺乏基本法的依据，实践中，在解释整体改建的法律性质时常常遇到混乱和误解；还有，当设有分公司的国有企业改建为公司时，其分公司应如何办理登记手续？这是国有企业改建为公司的特殊的程序要求，修改草案应当弥补这一缺陷。
(5) 关于评估基准日与公司设立日之间资产和财务状况发生变化的处理
在国有企业改建为公司时，无论是整体改建还是新设改建，凡是对评估基准日的净资产进行评估并进行折股的，都存在评估基准日与公司设立日的财务状况和资产状况发生变化如何处理的问题。如果在此期间发生资产的增加，增加的部分应当由谁拥有？如果在此期间发生资产的减少，减少是否导致出资不到位或出资不实？如果在此期间产生利润，应当由谁享有？如果在此期间发生亏损，由谁承担？股份公司与原国有企业或存续企业应当以哪个日期为准进行分帐？股份公司建立新帐应当以什么为准？所有这些问题都是国有企业改建为公司的过程中必然遇到的问题并且具有特殊性和复杂性，非一般公司发起或募集设立的规定所能解决，因此，修改草稿应充分考虑和研究国有企业改建为公司在所有方面的特殊性并作出特别规定，以适应中国从国有企业跨到公司制企业这一特有的国情。
2. 关于职工在国有公司中的地位和民主管理问题
修改草案在现行《公司法》公司治理方面的一项重要的补充是增加了有关职工参与公司管理的规定，其中第四十八条规定"两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有企业职工代表"。在国有企业中实行职工民主管理是应当肯定的，但是法律规定应当具有可操作性，否则法律规定就会仅仅是空话或者成为一种形式。在可操作性方面，修改草案还存在一定的缺陷，例如，职工代表如何推选？如果法律不规定推选职工代表的民主程序，那么，在董事会中的职工代表就不一定是真正的"职工代表"，很可能就是大股东的代表或公司管理层的代表；关于何为"国有投资主体"，修改草案也没有给出定义，一间国有控股的公司算不算"国有投资主体"？定义不明确，这一条也难于操作。
3. 关于"独立性"条款
修改草案借鉴中国证券监管部门对上市公司的"独立性"的有关规定，增加"公司控股股东应当在人员、财务、业务等方面与公司保持独立。公司控股股东在人员、财务、业务等方面与公司混同的，应当对公司债务承担连带责任"的条款。这一条在保证公司的独立性方面是应当肯定的，但与上述有关职工民主管理的条款存在同样的缺陷是，这一条关于什么是人员、财务、业务混同规定太原则，没有任何具体的界定，而在法律责任方面却规定得很清楚，必然会导致实践中的滥用法律的后果。例如："人员"指的是哪些人员？董事、监事是否包含在内？"财务"又指什么？控股股东和公司从事相同或相类似的业务是否是"业务混同"？这些概念不界定清楚，必然会导致实施法律的过程中，很多公司被不合理地确定承担连带责任。
4. 关于股份有限公司创立大会的组成
修改草案第104条规定，股份有限公司的创立大会由"认股人"组成，并在第105条规定，创立大会决议必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。根据上下文，"发起人"和"认股人"不是同一个概念，而修改草案也没有明确"认股人"是否包含"发起人"，或在什么情况下包含"发起人"，因此，这一条很可能被误解为："发起人"是在以募集设立股份有限公司的情况下的发起人，而"认股人"是在这种情况下认购向社会发行的股份的人。如果进行这样的解释，那么创立大会由"认股人"组成，创立大会决议也由"认股人"作出就剥夺了发起人参加创立大会并参与表决的权利，创立大会将选举董事会、监事会，因此也就剥夺了发起人选举董事和监事的权利，剥夺发起人的这些权利是没有任何合理性的，如果不对这一规定作出进一步的修改，可能会导致公司治理结构的混乱状态。
5. 关于对现行《公司法》有缺陷的条款应当作出的进一步修改
虽然修改草案对现行《公司法》作出了重大的全面的修改，但仍有一些现行《公司法》中有缺陷的条款没有涉及。例如：现行《公司法》第35条规定："股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让"，但没有规定股东同意或不同意购买的时间限制，如果一个股东既不说同意也不说不同意，那么如何"视为其同意"？又如：现行《公司法》第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业"，这一条对经理是适用和合理的，但对董事则是不适用和不合理的，实践中也是不可能得到遵守的；再例如：第16条规定"国有独资公司和两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理"，而根据《公司法》，除国有独资公司以外的有限责任公司，都应当设立股东会、董事会及监事会，那么职工代表大会或其他形式的职工民主管理与这三会之间的关系是什么？如果三会已经根据其职责对某一事项作出了决定，职工代表大会决议持不同意见，哪个效力更高？这个问题不解决，职工代表大会就形同虚设；这些缺陷应当在本次全面修改《公司法》中给予弥补。
6. 关于概念清晰和可操作性
修改草案新增条款中最大的问题是概念界定不清以致可操作性差，这个问题在修改草案中普遍存在，可以举出很多例子：
修改草案第25条关于股东出资规定可以由股东以书面形式约定作价，但不得"高估"或者"低估"。关于什么是"高估"，什么是"低估"，修改草案却没有给出界定性的规定，也没有说明是否将制定细则性的规定解决衡量标准的问题；
修改草案第29条规定有限责任公司成立后发现出资的实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额。尚且不论公司章程是否必须规定出资的价额，修改草案对于实际价额的衡量标准是什么也没有作出规定，是购入价格，评估价值还是其他标准衡量的价额？修改草案没有给出界定性的规定，实践中将无法认定。同时，"显著"和"不显著"又如何界定？不显著就可以不补交吗？
修改草案第43条规定有限责任公司也实行目前国内上市公司实行的关联股东回避表决制度，但修改草案对关联关系的定义并不十分清楚，而且规定关联股东未回避表决的，公司有权向人民法院提出撤消有关合同、交易或者安排。这一条在实践中也存在难以操作的问题。例如，在关联股东占多数，特别是关联股东为大股东或控股股东的情况下，公司如何"有权"？修改草案将关联股东回避表决制度不仅适用于非上市的股份有限公司，还适用于有限责任公司，是否具有可操作性？如果所有的股东都存在关联关系怎么办（对于有限责任公司而言，常常会遇到这种情况）？是否会因此规定而阻碍股东、特别是控股股东按照正常的商业原则对其整体业务所进行的重组进而导致一些大型国有企业的重组改制遇到程序上的障碍？权衡利弊，有限责任公司也实行关联股东回避表决制度是值得商榷的。
修改草案第54条规定，有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。"较少"和"较小"如何掌握？《公司法》应当进行界定，否则实践中难以操作。
修改草案新增了"授权股本制"的相关条款，规定"全体发起人首次缴资数额不得低于公司注册资本的30%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足"，但没有相应规定缴足股本的发起人与未缴足股本的发起人在表决权方面是否有所区别，导致缴足股本的发起人与未缴足股本的发起人在公司成立后具有相同的表决权，不利于缴足股本的发起人的利益保护。
总之，《公司法》修改草案作出了许多重大的突破和全面的修改，在适应当前以及今后的中国资本市场运作方面是有积极意义的，但仍存在一些缺陷，希望有关立法部门除了征求政府部门的意见外，也应征求在资本市场中进行法律实践和拥有实际操作经验的律师的意见，使修改后的《公司法》更符合实际情况，更适应资本市场的运作实践，更具有可操作性。
--
于国富律师
北京盛邦联合法律公司 高级顾问
北京市德克律师事务所 首席律师
地 址：北京市建国路88号现代城B座702室
邮政编码：100022
电 话：（8610）51656805-8011
传 真：（8610）85804926
电子邮件：yuguofu@263.net
网 址：http://www.lawyer8.com/
