星期一, 三月 23, 2009

慈文影视上诉被驳回,视频网站不承担赔偿责任

2008年11月7日,北京市朝阳区人民法院作出(2008)朝民初字第16141号判决书,对北京慈文影视制作有限公司与北京我乐信息科技有限公司之间的侵犯信息网络传播权纠纷一案作出判决。该判决判定北京我乐信息科技有限公司经营的我乐网(56.com)属于提供信息存储空间的网络服务提供者,已经具备《信息网络传播权保护条例》有关规定的条件,不应对用户上传电视连续剧《家》的行为承担赔偿责任。
判决作出后,原告慈文影视公司不服一身判决,向北京市第二中级人民法院提出上诉。

今日,北京市第二中级人民法院作出二审判决,驳回上诉,维持原判。

作为本案件的被告代理律师,北京市盛峰律师事务所主任律师于国富表示,"新技术的出现,可能会引起知识产权权利人的过激反应,这和当年录音机出现后音乐产业的反应非常类似。但是最终音乐产业接受了录音机的出现和普及,录音机产业也曾经帮助音乐产业取得了巨大的进步和普及。同样的,互联网的潮流是无法阻挡的,影视产业应当认清形势,与互联网产业一起探讨合作共赢的具体方案和措施。相信两个产业最终会握手言和,并且携手开创更广阔的天地"。

谈到本案适用法律的问题,于国富律师认为,"《信息网络传播权保护条例》是我国顺应互联网的普及而出台的一部重要法律,其中规定的避风港原则借鉴了美国数字千年保护法案的相关原则,具有科学性和先进性。这次朝阳法院的判决就是正确适用避风港原则的一次正确尝试。"

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星期六, 三月 21, 2009

中美知识产权WTO争端案专家组报告裁决结果

  (一)关于刑事门槛,专家组裁定美国没能证明中国有关刑事门槛的规定不符合WTO《与贸易有关的知识产权协定》。

  (二)关于海关措施,专家组认为,虽然中国海关对进口冒牌货仅摘除非法标志的处置方式不符合《与贸易有关的知识产权协定》,但美国没能证明捐赠给社会公益机构、卖给权利人等处置方式不符合《与贸易有关的知识产权协定》,美国也没能证明中国有关拍卖的规定影响了海关销毁货物的权力。此外,专家组还认为,中国海关措施适用于出口货物,高于《与贸易有关的知识产权协定》所规定的义务。

  (三)关于我国著作权法,专家组认为,虽然对未能通过审查的作品、通过审查的作品中被删除的部分不提供著作权保护,不符合《与贸易有关的知识产权协定》和《伯尔尼公约》,但在从未提交审查的作品、在等待审查结果的作品、通过审查作品之未修改版本等方面,美国未能证明中国的做法不符合《与贸易有关的知识产权协定》。专家组还强调,其裁决不影响中国的内容审查权。

事件回放:

2007年4月10日,美国以中国相关法律不符合《与贸易有关的知识产权协定》为由,提起WTO争端解决机制项下的磋商,涉及知识产权犯罪的刑事门槛、海关处置侵权货物的措施、依法禁止出版传播作品的著作权保护等问题。

  2007年6月,中美双方在日内瓦进行了磋商。

  2008年1月和3月,美国、中国分别提交了第一次书面陈述。

  2008年4月,第一次听证会和第三方会议在日内瓦召开。

  2008年6月,第二次听证会在日内瓦召开。

  2008年11月,专家组向中美双方提交了最终报告。

  2009年1月,专家组报告向WTO成员公布,对三项争议分别作出了裁决。

  2009年3月,争端解决机构会议审议并通过了专家组报告。

星期四, 三月 19, 2009

关于《中华人民共和国知识产权海关保护 条例》的实施办法

中华人民共和国海关总署令

  第 183 号

  《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护 条例〉的实施办法》已于2009年2月17日经海关总署署务会议审议通过,现予公布,自2009年7月1日起施行。2004年5月25日海关总署令第114号公布的《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》同时废止。

                                                                             署 长  盛光祖

                                                                           二○○九年三月三日

中华人民共和国海关

关于《中华人民共和国知识产权海关保护 条例》的实施办法

  第一章 总  则

  第一条 为了有效实施《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称《条例》),根据《中华人民共和国海关法》以及其他法律、行政法规,制定本办法。

  第二条 知识产权权利人请求海关采取知识产权保护措施或者向海关总署办理知识产权海关保护备案 的,境内知识产权权利人可以直接或者委托境内代理人提出申请,境外知识产权权利人应当由其在境内设立的办事机构或者委托境内代理人提出申请。

  知识产权权利人按照前款规定委托境内代理人提出申请的,应当出具规定格式的授权委托书。

  第三条 知识产权权利人及其代理人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的,应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。

  第四条 进出口货物的收发货人或者其代理人(以下统称收发货人)应当在合理的范围内了解其进出口货物的知识产权状况。海关要求申报进出口货物知识产权状况的,收发货人应当在海关规定的期限内向海关如实申报并提交有关证明文件。

  第五条 知识产权权利人或者收发货人向海关提交的有关文件或者证据涉及商业秘密的,知识产权权利人或者收发货人应当向海关书面说明。

  海关实施知识产权保护,应当保守有关当事人的商业秘密,但海关应当依法公开的信息除外。

  第二章 知识产权备案

  第六条 知识产权权利人向海关总署申请知识产权海关保护备案 的,应当向海关总署提交申请书。申请书应当包括以下内容:

  (一) 知识产权权利人的名称或者姓名、注册地或者国籍、通信地址、联系人姓名、电话和传真号码、电子邮箱地址等。

  (二) 注册商标 的名称、核定使用商品的类别和商品名称、商标图形、注册有效期、注册商标的转让、变更、续展情况等;作品的名称、创作完成的时间、作品的类别、作品图片、作品转让、变更情况等;专利 权的名称、类型、申请日期、专利权转让、变更情况等。

  (三)被许可人的名称、许可使用商品、许可期限等。

  (四)知识产权权利人合法行使知识产权的货物的名称、产地、进出境地海关、进出口商、主要特征、价格等。

  (五)已知的侵犯知识产权货物的制造商、进出口商、进出境地海关、主要特征、价格等。

  知识产权权利人应当就其申请备案的每一项知识产权单独提交一份申请书。知识产权权利人申请国际注册商标备案的,应当就其申请的每一类商品单独提交一份申请书。

  第七条 知识产权权利人向海关总署提交备案申请书,应当随附以下文件、证据:

  (一)知识产权权利人个人身份证件的复印件、工商营业执照的复印件或者其他注册登记文件的复印件。

  (二)国务院工商行政管理部门商标局签发的《商标注册证》的复印件。申请人经核准变更商标注册事项、续展商标注册、转让注册商标或者申请国际注册商标 备案的,还应当提交国务院工商行政管理部门商标局出具的有关商标注册的证明;著作权登记部门签发的著作权自愿登记证明的复印件和经著作权登记部门认证的作品照片。申请人未进行著作权自愿登记的,提交可以证明申请人为著作权人的作品样品以及其他有关著作权的证据;国务院专利行政部门签发的专利证书的复印件。专利 授权自公告之日起超过1年的,还应当提交国务院专利行政部门在申请人提出备案申请前6个月内出具的专利登记簿副本;申请实用新型专利或者外观设计专利备案的,还应当提交由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。

  (三)知识产权权利人许可他人使用注册商标 、作品或者实施专利,签订许可合同的,提供许可合同的复印件;未签订许可合同的,提交有关被许可人、许可范围和许可期间等情况的书面说明。

  (四)知识产权权利人合法行使知识产权的货物及其包装的照片。

  (五)已知的侵权货物进出口的证据。知识产权权利人与他人之间的侵权纠纷已经人民法院或者知识产权主管部门处理的,还应当提交有关法律文书的复印件。

  (六)海关总署认为需要提交的其他文件或者证据。

  知识产权权利人根据前款规定向海关总署提交的文件和证据应当齐全、真实和有效。有关文件和证据为外文的,应当另附中文译本。海关总署认为必要时,可以要求知识产权权利人提交有关文件或者证据的公证、认证文书。

  第八条 知识产权权利人向海关总署申请办理知识产权海关保护备案 或者在备案失效后重新向海关总署申请备案的,应当缴纳备案费。知识产权权利人应当将备案费通过银行汇至海关总署指定账号。海关总署收取备案费的,应当出具收据。备案费的收取标准由海关总署会同国家有关部门另行制定并予以公布。

  知识产权权利人申请备案续展或者变更的,无需再缴纳备案费。

  知识产权权利人在海关总署核准前撤回备案申请或者其备案申请被驳回的,海关总署应当退还备案费。已经海关总署核准的备案被海关总署注销、撤销或者因其他原因失效的,已缴纳的备案费不予退还。

  第九条 知识产权海关保护备案自海关总署核准备案之日起生效,有效期为10年。自备案生效之日起知识产权的有效期不足10年的,备案的有效期以知识产权的有效期为准。

  《条例》施行前经海关总署核准的备案或者核准续展的备案的有效期仍按原有效期计算。

  第十条 在知识产权海关保护备案有效期届满前6个月内,知识产权权利人可以向海关总署提出续展备案的书面申请并随附有关文件。海关总署应当自收到全部续展申请文件之日起10个工作日内作出是否准予续展的决定,并书面通知知识产权权利人;不予续展的,应当说明理由。

  续展备案的有效期自上一届备案有效期满次日起算,有效期为10年。知识产权的有效期自上一届备案有效期满次日起不足10年的,续展备案的有效期以知识产权的有效期为准。

  第十一条 知识产权海关保护备案经海关总署核准后,按照本办法第六条向海关提交的申请书内容发生改变的,知识产权权利人应当自发生改变之日起30个工作日内向海关总署提出变更备案的申请并随附有关文件。

  第十二条 知识产权在备案有效期届满前不再受法律、行政法规保护或者备案的知识产权发生转让的,原知识产权权利人应当自备案的知识产权不再受法律、行政法规保护或者转让生效之日起30个工作日内向海关总署提出注销知识产权海关保护备案的申请并随附有关文件。知识产权权利人在备案有效期内放弃备案的,可以向海关总署申请注销备案。

  未依据本办法第十一条和本条前款规定向海关总署申请变更或者注销备案,给他人合法进出口造成严重影响的,海关总署可以主动或者根据有关利害关系人的申请注销有关知识产权的备案。

  海关总署注销备案,应当书面通知有关知识产权权利人,知识产权海关保护备案自海关总署注销之日起失效。

  第十三条 海关总署根据《条例》第九条的规定撤销知识产权海关保护备案的,应当书面通知知识产权权利人。

  海关总署撤销备案的,知识产权权利人自备案被撤销之日起1年内就被撤销备案的知识产权再次申请备案的,海关总署可以不予受理。

  第三章 依申请扣留

  第十四条 知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口并要求海关予以扣留的,应当根据《条例》第十三条的规定向货物进出境地海关提交申请书。有关知识产权未在海关总署备案的,知识产权权利人还应当随附本办法第七条第一款第(一)、(二)项规定的文件、证据。

  知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物,还应当向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据。知识产权权利人提交的证据,应当能够证明以下事实:

  (一)请求海关扣留的货物即将进出口;

  (二)在货物上未经许可使用了侵犯其商标 专用权的商标标识、作品或者实施了其专利。

  第十五条 知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物,应当在海关规定的期限内向海关提供相当于货物价值的担保。

  第十六条 知识产权权利人提出的申请不符合本办法第十四条的规定或者未按照本办法第十五条的规定提供担保的,海关应当驳回其申请并书面通知知识产权权利人。

  第十七条 海关扣留侵权嫌疑货物的,应当将货物的名称、数量、价值、收发货人名称、申报进出口日期、海关扣留日期等情况书面通知知识产权权利人。

  经海关同意,知识产权权利人可以查看海关扣留的货物。

  第十八条 海关自扣留侵权嫌疑货物之日起20个工作日内,收到人民法院协助扣押有关货物书面通知的,应当予以协助;未收到人民法院协助扣押通知或者知识产权权利人要求海关放行有关货物的,海关应当放行货物。

  第十九条 海关扣留侵权嫌疑货物的,应当将扣留侵权嫌疑货物的扣留凭单送达收发货人。

  经海关同意,收发货人可以查看海关扣留的货物。

  第二十条 收发货人根据《条例》第十九条的规定请求放行其被海关扣留的涉嫌侵犯专利 权货物的,应当向海关提出书面申请并提供与货物等值的担保金。

  收发货人请求海关放行涉嫌侵犯专利权货物,符合前款规定的,海关应当放行货物并书面通知知识产权权利人。

  知识产权权利人就有关专利 侵权纠纷向人民法院起诉的,应当在前款规定的海关书面通知送达之日起30个工作日内向海关提交人民法院受理案件通知书的复印件。

  第四章 依职权调查处理

  第二十一条 海关对进出口货物实施监管,发现进出口货物涉及在海关总署备案的知识产权且进出口商或者制造商使用有关知识产权的情况未在海关总署备案的,可以要求收发货人在规定期限内申报货物的知识产权状况和提交相关证明文件。

  收发货人未按照前款规定申报货物知识产权状况、提交相关证明文件或者海关有理由认为货物涉嫌侵犯在海关总署备案的知识产权的,海关应当中止放行货物并书面通知知识产权权利人。

  第二十二条 知识产权权利人应当在本办法第二十一条规定的海关书面通知送达之日起3个工作日内按照下列规定予以回复:

  (一)认为有关货物侵犯其在海关总署备案的知识产权并要求海关予以扣留的,向海关提出扣留侵权嫌疑货物的书面申请并按照本办法第二十三条或者第二十四条的规定提供担保;

  (二)认为有关货物未侵犯其在海关总署备案的知识产权或者不要求海关扣留侵权嫌疑货物的,向海关书面说明理由。

  经海关同意,知识产权权利人可以查看有关货物。

  第二十三条 知识产权权利人根据本办法第二十二条第一款第(一)项的规定请求海关扣留侵权嫌疑货物的,应当按照以下规定向海关提供担保:

  (一)货物价值不足人民币2万元的,提供相当于货物价值的担保;

  (二)货物价值为人民币2万至20万元的,提供相当于货物价值50%的担保,但担保金额不得少于人民币2万元;

  (三)货物价值超过人民币20万元的,提供人民币10万元的担保。

  知识产权权利人根据本办法第二十二条第一款第(一)项的规定请求海关扣留涉嫌侵犯商标专用权货物的,可以依据本办法第二十四条的规定向海关总署提供总担保。

  第二十四条 在海关总署备案的商标专用权的知识产权权利人,经海关总署核准可以向海关总署提交银行或者非银行金融机构出具的保函,为其向海关申请商标专用权海关保护措施提供总担保。

  总担保的担保金额应当相当于知识产权权利人上一年度向海关申请扣留侵权嫌疑货物后发生的仓储、保管和处置等费用之和;知识产权权利人上一年度未向海关申请扣留侵权嫌疑货物或者仓储、保管和处置等费用不足人民币20万元的,总担保的担保金额为人民币20万元。

  自海关总署核准其使用总担保之日至当年12月31日,知识产权权利人根据《条例》第十六条的规定请求海关扣留涉嫌侵犯其已在海关总署备案的商标专用权的进出口货物的,无需另行提供担保,但知识产权权利人未按照《条例》第二十五条的规定支付有关费用或者未按照《条例》第二十九条的规定承担赔偿责任,海关总署向担保人发出履行担保责任通知的除外。

  第二十五条 知识产权权利人根据本办法第二十二条第一款第(一)项的规定提出申请并根据本办法第二十三条、第二十四条的规定提供担保的,海关应当扣留侵权嫌疑货物并书面通知知识产权权利人;知识产权权利人未提出申请或者未提供担保的,海关应当放行货物。

  第二十六条 海关扣留侵权嫌疑货物的,应当将扣留侵权嫌疑货物的扣留凭单送达收发货人。

  经海关同意,收发货人可以查看海关扣留的货物。

  第二十七条 海关扣留侵权嫌疑货物后,应当依法对侵权嫌疑货物以及其他有关情况进行调查。收发货人和知识产权权利人应当对海关调查予以配合,如实提供有关情况和证据。

  海关对侵权嫌疑货物进行调查,可以请求有关知识产权主管部门提供咨询意见。

  知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议,向海关提出书面申请并随附相关协议,要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的,海关除认为涉嫌构成犯罪外,可以终止调查。

  第二十八条 海关对扣留的侵权嫌疑货物进行调查,不能认定货物是否侵犯有关知识产权的,应当自扣留侵权嫌疑货物之日起30个工作日内书面通知知识产权权利人和收发货人。

  海关不能认定货物是否侵犯有关专利权的,收发货人向海关提供相当于货物价值的担保后,可以请求海关放行货物。海关同意放行货物的,按照本办法第二十条第二款和第三款的规定办理。

  第二十九条 对海关不能认定有关货物是否侵犯其知识产权的,知识产权权利人可以根据《条例》第二十三条的规定向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。

  海关自扣留侵权嫌疑货物之日起50个工作日内收到人民法院协助扣押有关货物书面通知的,应当予以协助;未收到人民法院协助扣押通知或者知识产权权利人要求海关放行有关货物的,海关应当放行货物。

  第三十条 海关作出没收侵权货物决定的,应当将下列已知的情况书面通知知识产权权利人:

  (一)侵权货物的名称和数量;

  (二)收发货人名称;

  (三)侵权货物申报进出口日期、海关扣留日期和处罚决定生效日期;

  (四)侵权货物的启运地和指运地;

  (五)海关可以提供的其他与侵权货物有关的情况。

  人民法院或者知识产权主管部门处理有关当事人之间的侵权纠纷,需要海关协助调取与进出口货物有关的证据的,海关应当予以协助。

  第三十一条 海关发现个人携带或者邮寄进出境的物品,涉嫌侵犯《条例》第二条规定的知识产权并超出自用、合理数量的,应当予以扣留,但旅客或者收寄件人向海关声明放弃并经海关同意的除外。

  海关对侵权物品进行调查,知识产权权利人应当予以协助。进出境旅客或者进出境邮件的收寄件人认为海关扣留的物品未侵犯有关知识产权或者属于自用的,可以向海关书面说明有关情况并提供相关证据。

  第三十二条 进出口货物或者进出境物品经海关调查认定侵犯知识产权,根据《条例》第二十七条第一款和第二十八条的规定应当由海关予以没收,但当事人无法查清的,自海关制发有关公告之日起满3个月后可由海关予以收缴。

  进出口侵权行为有犯罪嫌疑的,海关应当依法移送公安机关。

  第五章 货物处置和费用

  第三十三条 对没收的侵权货物,海关应当按照下列规定处置:

  (一)有关货物可以直接用于社会公益事业或者知识产权权利人有收购意愿的,将货物转交给有关公益机构用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人;

  (二)有关货物不能按照第(一)项的规定处置且侵权特征能够消除的,在消除侵权特征后依法拍卖。拍卖货物所得款项上交国库;

  (三)有关货物不能按照第(一)、(二)项规定处置的,应当予以销毁。

  海关拍卖侵权货物,应当事先征求有关知识产权权利人的意见。海关销毁侵权货物,知识产权权利人应当提供必要的协助。有关公益机构将海关没收的侵权货物用于社会公益事业以及知识产权权利人接受海关委托销毁侵权货物的,海关应当进行必要的监督。

  第三十四条 海关协助人民法院扣押侵权嫌疑货物或者放行被扣留货物的,知识产权权利人应当支付货物在海关扣留期间的仓储、保管和处置等费用。

  海关没收侵权货物的,知识产权权利人应当按照货物在海关扣留后的实际存储时间支付仓储、保管和处置等费用。但海关自没收侵权货物的决定送达收发货人之日起3个月内不能完成货物处置,且非因收发货人申请行政复议、提起行政诉讼或者货物处置方面的其他特殊原因导致的,知识产权权利人不需支付3个月后的有关费用。

  海关按照本办法第三十三条第一款第(二)项的规定拍卖侵权货物的,拍卖费用的支出按照有关规定办理。

  第三十五条 知识产权权利人未按照本办法第三十四条的规定支付有关费用的,海关可以从知识产权权利人提交的担保金中扣除有关费用或者要求担保人履行担保义务。

  海关没收侵权货物的,应当在货物处置完毕并结清有关费用后向知识产权权利人退还担保金或者解除担保人的担保责任。

  海关协助人民法院扣押侵权嫌疑货物或者根据《条例》第二十四条第(一)、(二)、(四)项的规定放行被扣留货物的,收发货人可以就知识产权权利人提供的担保向人民法院申请财产保全。海关自协助人民法院扣押侵权嫌疑货物或者放行货物之日起20个工作日内,未收到人民法院就知识产权权利人提供的担保采取财产保全措施的协助执行通知的,海关应当向知识产权权利人退还担保金或者解除担保人的担保责任;收到人民法院协助执行通知的,海关应当协助执行。

  第三十六条 海关根据《条例》第十九条的规定放行被扣留的涉嫌侵犯专利权的货物后,知识产权权利人按照本办法第二十条第三款的规定向海关提交人民法院受理案件通知书复印件的,海关应当根据人民法院的判决结果处理收发货人提交的担保金;知识产权权利人未提交人民法院受理案件通知书复印件的,海关应当退还收发货人提交的担保金。对知识产权权利人向海关提供的担保,收发货人可以向人民法院申请财产保全,海关未收到人民法院对知识产权权利人提供的担保采取财产保全措施的协助执行通知的,应当自处理收发货人提交的担保金之日起20个工作日后,向知识产权权利人退还担保金或者解除担保人的担保责任;收到人民法院协助执行通知的,海关应当协助执行。

  第六章 附  则

  第三十七条 海关参照本办法对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护。

  第三十八条 在本办法中,“担保”指担保金、银行或者非银行金融机构保函。

  第三十九条 本办法中货物的价值由海关以该货物的成交价格为基础审查确定。成交价格不能确定的,货物价值由海关依法估定。

  第四十条 本办法第十七条、二十一条、二十八条规定的海关书面通知可以采取直接、邮寄、传真或者其他方式送达。

  第四十一条 本办法第二十条第三款和第二十二条第一款规定的期限自海关书面通知送达之日的次日起计算。期限的截止按照以下规定确定:

  (一) 知识产权权利人通过邮局或者银行向海关提交文件或者提供担保的,以期限到期日24时止;

  (二) 知识产权权利人当面向海关提交文件或者提供担保的,以期限到期日海关正常工作时间结束止。

  第四十二条 知识产权权利人和收发货人根据本办法向海关提交有关文件复印件的,应当将复印件与文件原件进行核对。经核对无误后,应当在复印件上加注“与原件核对无误”字样并予以签章确认。

  第四十三条 本办法自2009年7月1日起施行。2004年5月25日海关总署令第114号公布的《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》同时废止。

星期三, 三月 11, 2009

马英九:在台湾宪法学年会上的讲话

在台湾宪法学年会上的讲话

● 马英九

马英九2008年底出席「中华民国宪法学会」年度会员大会,除颁发奖状给2008模拟宪法法庭辩论比赛暨宪法论文徵选比赛得奖人外,并针对宪政改革、总统在宪法中的职权分际、两岸关系暨集会游行法与宪法人权等议题发表重要谈话,全文如下:
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今天非常荣幸应邀参加「中华民国宪法学会」的会员大会,一方面是以总统身分应邀出席,另方面我也担任多年的常务理事,虽不常参加学术活动,但不论担任何种职务都努力保护宪法尊严。「中华民国宪法学会」是宪法学界重要的组织之一,刚才颁奖看到这么多年轻的宪法学者与学生,愿就宪法内涵与精神及其他行政措施或法律是否违宪的议题戮力以赴,进行研究,个人感到十分欣慰。
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中华民国建国97年,行宪已达60年,尽管时间不短,但行宪后国家遭逢重大变故,国民大会于第二年即制订「动员戡乱时期临时条款」,实施戒严,导致中央民意代表无法定期改选、省及直辖市首长无法民选,因此有相当长时间宪政运作处于不正常状态。民国76年解除戒严,直至民国80年开始修宪,终止动员戡乱时期,废止动员戡乱时期临时条款,同时进行第1次修宪,之后历经7次修改,使国家宪政回归常态。在此过程中,非常感谢历任大法官在释宪时用心维护宪法精神,让宪法在实施过程中,解决许多民众所关切的各项议题。
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刚才主持人也提到,个人对大法官释宪非常关心,其中包括392及419号解释,都曾参与相关的研究与规划,319号解释我还亲自出席,进行两次言词辩论,所以说对于宪法的发展,我一直非常关心。
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台湾尽管行宪60年,但早期宪法实施并未完全落实,完全落实是近10年的事。台湾的民主包括国会改组、总统民选、许多违宪法律被宣告删除或修正,都代表台湾已进入了不同的时代。今年3月22日总统大选结束,美国布希总统在贺电中提到「台湾是亚洲与世界民主的灯塔」,当时我内心非常感动,因为这是中华民族以及全世界华人迈向宪政民主的重要里程碑。
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今天希望就四项议题表达个人的看法:第一、要不要进行宪政改造;第二、总统在宪法中角色的分际;第三、两岸关系与互不否认;第四、集会游行与宪法人权。
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首先有关宪改的问题,我在去年7月15日竞选时在梨山发表政治改革宣言时提及,现行宪法并不完美,但也不是不能修订,在过去17年已修改7次,最后一次是3年前,将立法委员席次减半、采取单一选区两票制,实施至今不到3年,立委改选不满1年,因此,现阶段遵宪、行宪应重于修宪。尤其是中央政府体制需要一段时间充分运作,才能有效观察应兴应革之处,因此个人提出上任后两年为观察时间,并在两年后根据运作情况与主流民意决定是否成立相关小组,就宪法修正问题广泛交换意见。
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其次是,在宪法三权体制下,总统职权行使应有的分际问题。一般而言,中华民国的政治体制,被称为「双首长制」或「半总统制」,最近中研院政治学筹备处曾召开有关「半总统制」研讨会,世界各国的与会学者专家也到总统府来与我交换意见。有趣的是,他们研究这么多年,还是问我跟行政院长如何分工?这当然是全世界采行双首长制国家所共同面对的问题,而在就任初期,我也提出第一线与第二线的问题,受到许多讨论与批评。
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依据双首长制的精神,我是直选产生,面对人民,我当然是站在第一线,但宪法规定行政部门需面对立法院,则我当然是站在第二线,并不是个人高不高兴的问题,而是根据民主政治与宪法的规定。宪法第387号解释,特别提到「民意政治」与「责任政治」是民主政治的精神。该号解释是有关行政院长于立委改选后是否提出辞职的问题。
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我说我站在第一线,是因为我是直选产生,做了许多政见的承诺,而民众投票给我,应该是支持并关心我会不会实现这些承诺,所以基于「责任政治」与「民意政治」的伦理,我必须站在第一线去实现这些承诺。此外,宪法也规定,行政院是全国最高行政机关,对立法院负责,所以政府的日常工作,例如行政院会我不出席,而是指派副秘书长或局长列席,因此日常政务是由行政院推动,到立法院报告或备询,则是行政院长的职责,这点是非常清楚的。因此,总统与行政院长都是首长,都能对国家政务表达意见与关心,但在行使过程中必须有所分工。
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此外,「政党政治」在双首长制国家非常重要。过去所提到的政党,都是指人民不分种族、性别、党派在法律上一律平等,或是法官超出党派独立审判,但正式提到政党,则是80年修宪后,把政党的解散纳入宪法增修条文第5条,是第一次政党以现代政党的身分制宪,并取得准宪法机关的角色,因此现在不避讳谈政党在政治中所扮演的重要角色,而在双首长制中,党政一定要有分际,但党政也不可能分离,如何分工合作使得双首长制运作更为顺畅,是所有双首长制国家所面对的重要课题。因此,这段时间我也非常努力做好与政党的关系,让政党能在双首长制中扮演建设性的角色。
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第三,有关两岸关系。两个礼拜前大陆海协会会长来访引起许多争议。我必须强调,中华民国是一个主权独立的国家,存在已超过97年,这一点无可置疑,没有任何人可以减损这个地位。台湾已经完全民主化,选自己的总统、国会、管理自己的事务,所以如台湾的前途等议题,当然要由全台湾2300万人来决定。
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至于要如何定位两岸关系,相信在座有少数人在十多年前曾协助订定宪法增修条文处理两岸关系,在增修条文第11条中规定,自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事项得以法律为特别之规定,这是因为国家遭逢重大变故,在宪法规定的国土上出现另外一个统治当局,因此宪法必须做调整,才能有效执行法律,后来制定「两岸人民关系条例」,全名为「台湾地区与大陆地区人民关系条例」,很清楚区分主权与统治权,台湾地区的定义是「台湾、澎湖、金门、马祖及中华民国统治权所及的其他地区」,大陆地区的定义是「台湾地区以外的中华民国领土」。
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在场许多留学德国的人都知道,德国人对类似问题也花费许多精神去处理。60年代社会党的布朗德主张东进政策与东德和解,导致1972年双方签订「基础关系协定」,对双方领土相互承认,但对主权则采取统治高权的做法,双方相互承认对方的统治高权,以台湾来说,就是两岸人民关系条例第二条中的统治权,德国同样的将主权与统治权加以区分,用此方式来解决法律上与政治上的困扰,在「基础关系协定」签订后,两德分别加入联合国,在国际间互不代表对方。但这期间也有宪法背景,两德当年都在1949年制宪,时间相隔很近,没有一个是以全德国作为制宪的基础,与中华民国不一样,我们在制宪时内战尚未发生,中华民国政府仍然统治中国大陆。
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综上可见,此一类型态的国家要处理这些事务并非易事。而台湾现在所采取的方式及定位,是从民国80年制定迄今17年,其中经历了3位总统、2次政党轮替都没有任何改变,「两岸人民关系条例」修正了10次也都没有改变,所以实际上是我们在法律上的基本定位。此一定位,也符合我长期以来所主张的两岸交往必须「对等」与「尊严」,同时与「以台湾为主,对人民有利」的原则也不冲突。
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过去在终止动员戡乱时期,海峡两岸不但相互不承认,而且是相互否认。大家都记得早期台湾称大陆为「匪帮」或「**」,对方称我为「蒋帮」,当时是相互否认的年代。1996年当时的李前总统任内,统一规定称大陆为「中共当局」或「大陆当局」,双方在实际上进入一种相互不否认的阶段,也唯有用「互不否认」的原则,才能让两岸进行必要的和解,才能真正进行促进和平与繁荣的互动。所以我在海协会会长来台前,把这次活动定位为「正视现实,互不否认,为民兴利,两岸和平」,没有这样一个框架,两岸将来运作会非常困难。
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记得在尚未终止动员戡乱时,执行走私查缉非常困难,因为惩治走私条例规定是由国外进口,但由福建走私来的私枭表示,不是要货畅其流吗?因此福建到台湾的货物怎么算走私呢?之后特别将该法第11条加上「之一」,才能让走私行为变成违法。因此,我们必须要有一套新的法制,这也是刚才所说宪法增修条文第11条制订的背景。目前的法律让政府在治权所及的区域执行法律,而在治权所不及的地区,刑事法律比照刑法总则规定,而民事法律则比照涉外民事的相关原则处理,因此两岸关系条例由29至41条对于婚姻、收养及契约等都有明确的规定。
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最后要谈的是集会游行与宪法的问题,各位都知道集会游行法也是在70年代那一波大改革所完成,尤其是在民国76年解除戒严以后,民国77年制订集会游行法。当初制订的时候,因为解严才刚开始,大家对于社会秩序的关切比较深刻,所以管制比较严格,因此在民国80年代就有人提请释宪,大法官也作成了445号的解释,把认为违宪的部份通通改掉了,包括警察在审查时不能审查集会游行的内容,只能审查时间地点,也就是只能审查方式,不能审查内容,如果审查内容,就构成对于表现自由的侵犯,等于超过了宪法第23条的必要性。但是另一方面,他们也认为集会游行法采取的是许可制,但把它定位为准则主义的许可制,简单讲就是严格许可制,因为该法第11条规定了原则许可,例外不许可,但是大法官也认为例外不许可的理由太不具体,希望把它改成有明显的事实,譬如一个美国最高法院判例所讲的「明显而有立即的危险」,才能够不许可。正因如此,在过去21年时间,集会游行法不许可的比例大概是百分之0.23左右,但有百分之99.7均许可了。
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今天谈这个问题还有一个背景,我担任台北市长时曾遇过几次大型的游行,因此深刻感觉哪些条文与保障人权有关,哪些条文跟维持秩序有关,同时也深刻感觉到集会游行法第26条有关比例原则的规定,非常重要。我的感觉是,不管采取那个制度,最重要的是建立一个警民合作与高度自制的观念及期待。各位都知道大法官在445号解释提到,集会游行在全世界有非审制、报备制跟许可制,非审制是事后的,报备制是德国目前所采行的,不但是事前而且全部要报备,不但是强制的而且警察也保留了禁止之权,所以在实务上它与我们现在采取的严格许可及例外不许可,在宽延方面相距不大,可是为什么我当了八年台北市长,处理过大大小小十几次大型游行,还是主张应该采取报备制呢?主要因为它可以减少警察做行政处分的需求,同时也能够让外界更了解、更愿意去建立我刚才所说的警民合作与高度自制。
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民主政治不是暴民政治,它必须是一种有组织、有纪律的民主,同样的自由与权利的行使过程中也要有责任,而群众活动是一种隐责性很高的活动,在人群根本无法找出丢石头与汽油弹的人,在此情况下,让维持秩序的单位有若干权限,大法官并不认为有违反宪法第23条的范围,这也是为何445号解释对某一些大家认为好像有问题的条文,大法官并未认为违宪,包括禁制区,德国的游行法也有类似规定。而对警察可以解散集会游行、采取刑责,大法官也认为并不违宪,当然大法官不认为违宪的,立法机关要修也不是不可以,因此这些条文都可以讨论,现在立法院内政委员会已经准备在这个月内召开公听会,邀请在自由广场静坐的学生参加。
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我刚才讲,个人支持许可制改为报备制。但自从1106围城游行后,社会的氛围对这点有很大保留,有好几个民意调查清楚显示,有2比1反对改制,这也是我一直强调的,关键不在「报备」而是「暴力」,因为出现了暴力,所以使民众对改革转趋保守。当我们还是在野党时,我就赞成改为报备制,现在执政仍然赞成,我一路走来,始终如一,我不会因换了位置就换了脑袋,我赞成改,但在过程中作为一个民主社会的一份子,我愿意听不同的声音,如果有民众提出很强的理由认为该做某些调整,我觉得我们应该让立法院有充分讨论的空间。民主社会最可贵的地方就是尊重与包容多元,没有那一个人的意见可以主宰一切,所以我非常希望关心此一议题的人都以立法院作为舞台,共同检讨出一个适合台湾社会的集会游行法。
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当然也有人主张废除集会游行法,就这个题目,制订法律基本上并未违宪,但我要跟各位报告,集会游行,集会是表现自由,游行也是,但是我必须指出,社会长期以来有一种误解,把集会游行与示威相提并论,示威隐含恐吓的味道,因为误解所以群众在上街时认为,没有示威似乎无法达到游行的效果,但不是这样的,游行与集会都是表现的自由,把意见表达出来争取大家的支持,以期在众多媒体之外,以这种方式来表达意见而已,并不是要去恐吓别人,更不能带着武器作势欲打,这是不可以的,若大家无法把道理弄清楚,认为一旦去游行就是要示威,去吓别人,这是很危险的。也因此社会上更多人不敢赞成改为报备制,所以我认为这个观念一定要改过来,我刚才也提到要警民合作与高度自制的道理,若无法办到,真的会让人民不放心。目前的统计百分之99以上的游行都许可的,因此希望大家能和衷共济,共同讨论出一个适合台湾社会的集游法。
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我再次强调,我支持改制,希望能够减少不必要的干预,但一定要有共识,才能变成法律。过去我在担任台北市长期间,已将集游法操作到与报备制没差别了,操作到24小时都能集会游行,操作到要在市府楼下反马的都准,虽然他讲的我都不同意,但我仍然誓死保护他讲这些话的权利,这是政府应该要做的,而我也做到了。台北市的集会游行相较台湾其他地区更为自由,不会因某种形式或某一党派而不准,这是不可以的,时间、地点、方式可以讨论,但内容是不用讨论的。以上是我对宪改、总统角色分际、两岸关系定位及集会游行与宪法人权等四个问题的浅见。
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我并非宪法专家,也没发表过论文,但有一点非常重要,520我宣誓就职,第一个承诺就是「余必遵守宪法」,所以我与大法官一样有义务维护宪法尊严、贯彻宪法精神。
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星期二, 三月 10, 2009

浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯著作权纠纷一案一审判决书

北京市高级人民法院
民事判决书
(2007)高民初字第1201号

原告浙江泛亚电子商务有限公司,住所地浙江省杭州市文一西路172号湖畔大厦东2层。

法定代表人王嵩,董事长。

委托代理人吴俊,男,汉族,1974年10月26日出生,该公司职员,住浙江省杭州市下城区艮山上二弄43号202室。

委托代理人傅莲芳,上海市锦天城律师事务所律师。

被告北京百度网讯科技有限公司,住所地北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦12层。

法定代表人李彦宏,执行董事。

委托代理人刘敏,男,汉族,1976年6月8日出生,该公司法务部经理,住北京市海淀区苏州街乙29号人才服务中心20042201号。

委托代理人李健,男,汉族,1980年2月2日出生,该公司MP3产品技术总监,住安徽省淮北市相山区利民居委会利民巷61栋2单元103号。

被告百度在线网络技术(北京)有限公司,住所地北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦12层。

法定代表人沈皓瑜,执行董事。

委托代理人苏静,女,汉族,1978年10月18日出生,该公司法务经理,住北京市朝阳区东土城路甲9号中国远东国际贸易总公司。

委托代理人杨晓晋,北京市海铭律师事务所律师。

原告浙江泛亚电子商务有限公司(简称泛亚公司)诉被告北京百度网讯科技有限公司(简称百度网讯公司)、百度在线网络技术(北京)有限公司(简称百度在线公司)侵犯著作权纠纷一案,本院2007年7月31日受理后,依法组成合议庭,于2007年11月22日、2008年3月3日公开开庭进行了审理。原告泛亚公司的委托代理人傅莲芳、吴俊,被告百度网讯公司的委托代理人刘敏、李健,被告百度在线公司的委托代理人苏静、杨晓晋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告泛亚公司诉称:原告自2004年起通过从权利人处购买版权、聘请音乐人自行创作或委托他人创作的方式拥有了大量音乐作品的著作权,并高薪聘用和精心培养了一大批优秀的歌手,自行录制完成了千余首歌曲。原告系以上歌曲完整的著作权人及邻接权人。原告建设了娱乐基地中国网站(www.5fad.com),为广大网民提供数字音乐的试听、收费下载等娱乐服务。对原告拥有著作权的涉案歌曲,原告从未授权他人通过链接方式在百度网站(www.baidu.com)传播、在线播放和下载。然而,原告发现被告经营的百度网站,自2002年起向互联网用户提供音乐作品的MP3搜索,用户只要输入歌曲名称或歌手名称,被告就能为用户从互联网信息中抓取该歌曲的歌词内容及音频文件的下载地址,用户可以直接打开此类音频文件,完成对歌曲的试听和下载。被告的音乐盒是其为用户提供音乐试听和下载的页面,在该页面中直接向用户提供歌词内容,提供歌曲收藏和管理的便利,还利用歌曲的试听页面发布商业广告和提供设置音乐彩铃的服务。原告多次发函要求被告立即停止对原告作品的内容搜索及下载地址的链接,但被告拒不停止。被告的上述行为已构成侵权。因被告的搜索和链接服务,用户在互联网上试听和下载涉案歌曲无需支付任何对价,而被告通过广告获取了巨额利润,其行为不符合合理使用或法定许可,构成直接侵权或帮助侵权。请求法院依法判决被告:1、立即停止在百度网站上提供原告歌曲的歌词内容及停止对原告歌曲下载地址的搜索和深层链接;2、赔偿原告经济损失1亿元(包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支);3、本案诉讼费用由被告承担。

被告百度在线公司和百度网讯公司共同辩称:一、原告提出的诉讼请求毫无法律和事实依据。1、原告不能证明享有所有涉案歌曲的完整权利。原告未能提供其享有涉案歌曲的录音制作者权的证明,未提交全部歌手协议,而且歌手协议未约定表演者权归原告所有。2、原告在2007年10月15日提交补充起诉状前从未要求删除歌词搜索链接,2007年11月20日前的所有证据也未证明被告提供了涉案歌曲的歌词搜索。3、原告从未向我方发送过符合法律规定的权利通知。原告所发通知中仅有歌曲名称,未包含有歌手信息或专辑信息,无法对应具体的搜索结果。4、原告早已授权北京龙乐文化艺术有限责任公司在网络等方面进行开发运营,而且获得授权的并不只一家。二、我方从事的是搜索引擎服务,未侵犯原告的任何权利,并且我方积极履行法律规定的义务,无主观过错。1、我方提供的只是搜索引擎服务,歌词搜索也是其中一种文件格式的搜索,搜索的目标是互联网上的LRC歌词文件。搜索结果显示的是LRC歌词文件的快照(即自动缓存)。2、尽管原告的权利通知不符合法律规定,我方还是善意并且积极地将原告提供的材料中显示的链接地址全部断开。3、我方提供的音乐盒服务是一种收藏夹功能,保存的是用户的搜索指令。通过音乐盒搜索歌曲音频文件时出现歌词,属于搜索引擎的智能搜索功能,对于歌词的搜索是基于用户对音频文件的搜索而自动完成的。三、百度网站的所有人为百度网讯公司,并由其管理和经营,百度在线公司仅提供搜索引擎技术服务。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明:

一、关于原告主张权利的事实

原告主张其对《你的选择》等351首歌曲享有词曲的著作财产权、表演者权中的财产权以及录音制作者权,为此,提交了以下证据:1、涉案351首歌曲的词曲作品的版权证书。2、泛亚公司与段千寻、张爽等歌手签订的63份签约歌手协议以及段千寻、张爽等15位歌手所作的情况说明。63份签约歌手协议涉及的歌曲涵盖了涉案351首歌曲,上述协议均载明:"甲方聘请乙方为甲方及其网站的签约歌手,甲方成为乙方唯一的经纪人";段千寻、张爽等15位歌手所作的情况说明载明:表演者演唱后享有的财产权利全部由原告专属享有。3、涉案351首歌曲的首次录音工程制作文件(存储于一个320G移动硬盘)。

被告对涉案351首歌曲的版权证书的真实性没有异议,认可原告对涉案351首歌曲的词曲享有著作财产权。对63份签约歌手协议、段千寻等15位歌手所作情况说明的真实性没有异议,但认为上述证据并不能证明原告对涉案351首歌曲享有表演者权中的财产权,理由是:涉及段千寻的签约歌手协议是2007年6月签署的,在2007年6月之前原告是否享有权利不明确;签约歌手协议明确约定了原告与歌手演唱作品后的财产分配,有关财产权并非由原告独享;签约歌手所作的情况说明并未涉及全部歌手,故不能证明原告对涉案351首歌曲全部享有表演者权。被告对录音工程制作文件的真实性不予认可,认为该录音工程制作文件中并没有公示的署名,不能证明原告对涉案351首歌曲享有录音制作者权。

本院对录音工程制作文件中的部分歌曲的录制文件进行了播放,被告对该录音工程制作文件的内容本身未提出异议。

二、关于被控侵权的事实

(一)关于被告通过网站的MP3搜索框向用户提供MP3搜索服务的事实

原告为证明被告通过百度网站的MP3搜索框向用户提供MP3搜索服务的行为构成侵权,于2007年4月26日至2007年6月15日、2007年9月至10月分别对被控侵权的《你的选择》等223首歌曲、《原点交点》等128首歌曲进行了两次公证证据保全,向法院提交了浙江省杭州市西湖公证处出具的14份《公证书》。其中,(2007)浙杭西证民字第1069号《公证书》(简称第1069号《公证书》)记载的过程如下:进入www.baidu.com后,点击MP3,在"百度搜索"栏中输入"你的选择"后,搜索结果列表中显示180个搜索结果,并设歌曲名、歌手名、专辑名、试听、歌词、铃声、大小、格式、链接速度等显示项目及相关内容。点击"歌曲名"下方的"2你的选择",跳出一个对话框,光标选中"请点击此链接:"后面的链接地址"
http://pic3.lxyes.com/hhhlx/bbs
wap/myphoto/act3/20070331/13/23824552.mp3
",点击下拉菜单中的"目标另存为A",跳出文件下载对话框,显示"获取文件信息:23824552.mp3来自pic3.lxyes.com"。其余公证书载明的操作过程均与第1069号《公证书》基本相同。就公证内容而言,除下载歌曲的来源显示来自不同的网站外,页面提示的内容基本相同。

原告于2006年12月至2007年1月期间陆续向被告发出9份公函。在上述公函中,原告对输入歌曲名后的搜索结果进行了甄别和选择,将其认为属于侵权的链接用星号标出,并将具体链接地址填写在后附表格中。以公函7为例,原告将"真心真意
段千寻"作为关键词进行搜索,网页搜索结果有760个,原告挑出1个搜索结果要求删除;MP3搜索结果有750个,原告挑出2个搜索结果,要求删除。其他8份公函与公函7的形式基本一致。上述9份公函共涉及351首歌曲中的103首歌曲,原告以链接列表的方式共提供了7007条网页搜索链接、1848条MP3搜索链接,要求被告对原告提供了著作权证书及词曲内容的音乐作品断开侵权网页及MP3地址的链接。每一份公函列明的侵权链接地址均不相同。

2007年3月19日,原告向被告发出律师公函,内容为:"泛亚公司系本函所附的音乐作品的词曲著作权人,也系其录音制品的制作人。附件中已详细列明泛亚公司作品的词曲内容及演唱者,并附演唱录音。泛亚公司在自己经营的www.5fad.com(娱乐基地中国)网站中为登录用户提供以上歌曲的试听及收费下载服务。泛亚公司尚未授权他人在互联网上提供类似服务。......贵司对泛亚公司在附件中列明的所有音乐作品的搜索服务仅限于提供作品名称、著作权人及告知用户作品的合法出处,贵司无权以任何方式直接向用户提供音乐作品。"该律师公函所附的《歌曲清单》中列明了歌曲名、词曲内容及作者、版权登记号,并附有演唱录音的光盘,但没有列明任何链接地址。原告主张,其在此前的"公函"中曾经列明了查找侵权作品网址的办法,故被告以此方法即可确定侵权作品的网址。被告对该主张不予认可,理由是原告的公函中提供的链接地址链接到的第三方网页中有些根本不含有侵权的内容,原告在公函中亦未准确地确定侵权作品的网址。

2007年10月10日,被告百度网讯公司对相关网页内容进行了公证证据保全。相关公证书证明,被告百度网讯公司已经全部断开原告在上述9份公函中所提出的涉及被控侵权的103首歌曲的网页搜索和MP3搜索中含有涉嫌侵权作品的第三方网站的具体链接地址。

被告百度网讯公司提交的相关公证书证明,其在2007年9月29日之前已经删除了原告提交的14份公证书中显示的223首被控侵权歌曲所在第三方网址的搜索链接,在2007年10月25日之前已经删除了原告提交的5份公证书中显示的128首被控侵权歌曲所在第三方网址的搜索链接。

(二) 关于百度网站向用户提供音乐盒服务以及利用音乐盒服务向用户提供歌词的事实

原告主张百度网站提供的音乐盒服务可以帮助用户对原告歌曲进行搜索、试听、下载,并在音乐盒中主动向用户提供歌词,能够直接为用户提供在线音乐服务,其功能超出了搜索引擎服务的范围,构成侵犯著作权。原告提供了浙江省杭州市西湖公证处出具的(2007)浙杭西证民字第2914至2925号共计12份《公证书》及所附光盘。其中(2007)浙杭西证民字第2914号《公证书》证明:进入www.baidu.com后,点击MP3频道,进入百度MP3
"音乐盒",默认的音乐盒为5fad7,顺序播放音乐盒里已有的歌曲,播放的第一首歌为蓝雨演唱的"泪雨",音乐盒右半部分的上方显示歌曲"泪雨"的出处,下方显示"泪雨"的歌词内容,未载明歌词来源。有时在点击音乐盒中的歌曲后,音乐盒右上方的"歌曲出处"出现的链接地址显示无法链接成功,音乐盒同时提示:抱歉,系统未找到对应歌词。在上述12份公证书中,180余个MP3搜索指令发出后,其中160余个搜索结果均显示:抱歉,系统未找到对应歌词。(2007)浙杭西证民字第2916号《公证书》证明,搜索《那一天》时,搜索出来的歌词是《如果有那一天》,搜索《心碎药方》(蓝雨演唱)时,搜索出来的歌词是《蓝雨》。(2007)浙杭西证民字第2915号《公证书》证明,搜索《你要的只是幸福》时,未搜索到第三方网站上的LRC文件,提示的是"可能是因为网络的原因,系统没有找到合适的歌词,请稍后再试";(2007)浙杭西证民字第2922号《公证书》证明,搜索《你要的只是幸福》时,搜索到了第三方网站上的LRC文件。在上述12份公证书中,共出现20首歌词,分别是:《爱情毒药》、《背影》、《两只小蜜蜂》、《盲点》、《最后一滴泪》、《穿越时空的爱情》、《恩惠》、《泪雨》、《不顾一切爱你》、《下辈子不做男人》、《我的爱有罪》、《心火燃烧》、《时光列车》、《坐在马桶抽烟喝茶》、《爱的感觉》、《猪之爱情》、《蛊惑》、《不爱,你走》、《你要的只是幸福》、《我是真的爱你》。

百度网站通过音乐盒向用户提供音乐服务平台。在页面左边是音乐管理的按钮,包括顺序播放、添加、删除、TOP100、TOP500、设置彩铃;歌曲播放、歌词浏览、歌词与音乐顺序播放。百度音乐盒是一个MP3搜索收藏夹,用以记录和管理搜索指令,其功能类似浏览器的收藏夹。音乐盒中的关键词不对应任何一个固定链接,而是执行一次针对这个关键词的完整搜索。音乐盒中的搜索指令能否成功完成,取决于所链接的第三方网站是否可以访问。百度网站音乐盒服务中出现的歌词是百度网站根据用户进行MP3搜索时设定的关键词,同时对互联网上存在的LRC文件进行搜索,并随机向用户显示其中之一的结果。如果第三方网站没有这个LRC文件,百度网站就无法抓取到。在音乐盒中进行的LRC文件搜索是网络服务器自动完成的。

原告主张其在2007年3月19日的律师公函中已经明确提出被告直接提供歌词的行为构成侵权。经查,原告在2007年10月15日提交补充起诉状时才明确提出了歌词侵权的主张,本院于2007年10月23日向被告送达该补充起诉状。原告于2007年11月15日向本院提交据以指控被告在音乐盒中向用户提供歌词的行为构成侵权的证据,即上述12份《公证书》。本院于2007年11月20日向被告送达上述12份《公证书》。2007年11月21日被告百度网讯公司进行公证证据保全,随后向本院提交了相关《公证书》,表明其已经删除原告提交的上述12份《公证书》显示的音乐盒中相关歌词的搜索链接。

(三)关于百度网站通过MP3搜索框提供歌词的事实

原告主张,通过百度网站的MP3搜索框可以直接搜索到原告享有著作权的歌词,为此提供了浙江省杭州市西湖公证处(2007)浙杭西证民字第2913号《公证书》(简称第2913号《公证书》)。该《公证书》证明:进入www.baidu.com后,进入"Baidu百度"网站首页,点击"百度一下"搜索栏上方"MP3"后,在"百度搜索"栏中输入"坐在马桶抽烟喝茶"后,进入搜索结果页面,点击"1坐在马桶抽烟喝茶"右侧的"歌词"后,页面显示"坐在马桶抽烟喝茶"的歌词,歌词上方注明"歌手:易欣""专辑:下辈子不做男人""qq:3900930"。页面底端标明:"http://mp3.baidu.com/m?tn......."。该《公证书》证明,百度网站页面显示的涉案歌词共有26首,分别是:《坐在马桶抽烟喝茶》、《不顾一切爱你》、《别再说你爱着我》、《下辈子不做男人》、《你要的只是幸福》、《我的爱有罪》、《你的选择》、《我是真的爱你》、《心火燃烧》、《泪雨》、《恩惠》、《穿越时空的爱情》、《他不是真正爱你的人》、《你是谁我是谁》、《新岁》、《最后一滴泪》、《盲点》、《时光列车》、《指尖沙》、《爱的感觉》、《欣愿》、《猪之爱情》、《蛊惑》、《不爱,你走》、《花瓣雨》、《别再为我哭》。

被告称:在MP3搜索结果列表中的"歌词"按钮是第三方网站上存在的LRC文本文件的歌词"快照"功能,该歌词"快照"功能是搜索引擎的一个基本功能,它是对搜索结果文本信息的技术缓存,类似于对网页html文件的快照。当搜索引擎比对出某首歌的大部分歌词文本文件都一样时,它会随机只提供一个文本文件"快照"。在本院开庭审理过程中,被告认可上述歌词"快照"存在于百度网站的服务器中。用户点击"歌词"按钮时百度网站直接从自己的服务器向用户提供歌词,且未显示歌词出处。

被告百度网讯公司在2007年11月21日进行公证证据保全,证明其已经删除2007年11月20日收到的原告提交的第2913号《公证书》显示的原告首次主张涉嫌侵权歌词的搜索结果。

(四)其他事实

在本院开庭审理本案过程中,原告明确表示不再主张被告提供网页搜索服务侵权。

在本院第一次开庭审理过程中,原告陈述:其曾将主张权利的351首歌曲许可给其他网站或者机构在互联网上传播,但均是非专有许可,不能转授权给第三方,且是有期限的。

在本案开庭审理之后,被告百度网讯公司提交了新的证据,即北京市求是公证处(2008)京求是内民证字第1209号《公证书》(简称第1209号《公证书》),以证明百度网站的歌词搜索属于搜索引擎服务。第1209号《公证书》证明:2008年4月1日,百度网站已经恢复了音乐盒中歌词搜索对应的第三方网站地址,在音乐盒中的歌词全文的下方将歌词对应的第三方网站上LRC文件的网络地址显示了出来,在歌词全文"快照"的下方将"快照"对应的第三方网站上LRC文件的网络地址显示了出来,并且显示所有的相同名称的歌词LRC文件的搜索结果。原告以该证据已超过举证期限为由拒绝发表质证意见。

被告百度网讯公司是百度网站(http://www.baidu.com)的所有人,有关网站的管理和经营均由其实施,被告百度在线公司提供搜索引擎技术服务。

三、关于原告请求损害赔偿所依据的事实

原告提供的相关《公证书》载明了原告享有著作权的歌曲《你的选择》在中国移动通信集团公司彩铃网站的下载价格及下载数量。原告以此主张,其享有著作权的歌曲具有很高的市场价值,被告向用户提供免费试听和下载的行为使原告遭受巨大经济损失,被告从中获得巨额利益。原告请求法院考虑原告享有词曲著作财产权、表演者权中的财产权以及录音制作者权,是音乐作品的完整权利人,以及被告实施侵权行为的性质、次数、持续时间、主观恶意程度,百度网站的MP3搜索在国内整个音乐作品搜索市场的占有率等各方面因素综合确定赔偿数额,并请求法院支持其为本案支出的公证费48
000元和律师费80 000元。被告主张原告提交的公证证据与本案没有关联性,对其索赔主张不予认可。

以上事实有涉案歌曲的词曲作品版权证书、签约歌手协议、歌手情况说明、录音工程制作文件、公函及附件、律师公函及附件、双方当事人提交的相关《公证书》以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

一、关于原告主张权利的依据

鉴于被告对涉案351首歌曲的版权证书以及63份签约歌手协议、段千寻等15位歌手所作的情况说明的真实性均无异议,本院对上述证据的真实性予以认定。虽然歌手所作的情况说明并未涉及全部涉案歌曲,被告对涉及段千寻的签约歌手协议约定的原告享有表演者权的时间和范围提出质疑,但是63份签约歌手协议已经涵盖全部涉案351首歌曲,签约歌手协议明确载明原告是其签约歌手的经纪人,歌手段千寻所作的情况说明亦表明表演者演唱后的财产权利全部由原告专属享有,故在被告未提出相反证据的情况下,其所提异议不能成立。鉴于被告对原告提交的录音工程制作文件的内容未提出异议,本院认定该录音工程文件具有真实性。综上,本院确认原告对涉案351首歌曲享有词曲的著作财产权、表演者权中的财产权以及录音制作者权。

二、关于被告的行为是否构成侵权

(一)被告以搜索框输入关键词的搜索方式向网络用户提供MP3搜索服务的行为是否构成侵犯信息网络传播权。

根据我国著作权法的规定,信息网络传播行为是指将作品上传至或以其他方式将作品置于向公众开放的网络服务器中,使公众可以在选定的时间和地点获得作品的行为。

本案中,被告提供的是MP3搜索引擎服务。在该服务下,用户点击页面显示的相关选项,"试听"和"下载"涉案歌曲,是通过将用户端链接到第三方网站,在第三方网站上进行的,一旦被链接的第三方网站删除其中任何文件或关闭服务器,用户将无法在百度网站页面上通过点击链接来获得第三方网站中的文件,百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此,被告所提供的是定位和链接服务,并非信息网络传播行为。被告不构成对原告相关信息网络传播权的直接侵犯。

《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定:"网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。"据此,网络服务提供者免责的前提应当是对其搜索或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯他人著作权或者相关权利既不明知也不应知。如果有证据证明网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权仍链接的,则应当承担共同侵权责任。

那些根据用户指令,通过互联网提供自动搜索、链接服务,且对搜索、链接的信息不进行组织、筛选的网络服务提供者,对通过其系统或者网络的信息的监控能力有限;网络上信息数量庞大,且在不断变化、更新,故要求其逐条甄别信息、注意到信息的合法性是不可能的。通常情况下,提供自动搜索、链接功能的网络服务提供者不知道相关信息是否侵权。

原告指控被告实施的侵权行为是,被告提供了通过在百度网站搜索框内输入歌曲名称的方式向用户提供MP3搜索引擎服务,通过这种服务,用户可从百度网站上试听和下载涉案歌曲。根据查明的事实,在这种服务中,百度网站为用户提供了多种可选择的服务,用户可以自行选择其所要求的服务。用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索,建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的,也可以是公有领域的信息,或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然,被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质,即使被告施予与其能力所及的注意,也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权。

根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定,提供搜索或者链接服务的网络服务提供者虽然不明知或者不应知所提供的信息侵权,但在接到权利人的通知后,不按照该条例规定断开与侵权信息的链接的,需承担赔偿责任。《信息网络传播权保护条例》第十四条对权利人的通知应具备的内容作了明确的规定。权利人所发通知,应符合该条规定的要求。根据该条规定,权利人还应当对通知的真实性负责。

本案中,原告向被告发出了两种内容不同的通知。第一种通知即9份公函除了列明了歌曲名、词曲内容、作者名称外,还列出了原告查找到的具体链接地址。第二种通知即律师公函则没有列出具体链接地址。

被告接到原告第一种通知后,已将通知中明确列明的针对涉案351首歌曲所在的第三方网站的具体MP3链接地址全部删除。对此双方均不持异议。原告还主张被告存在迟延断开明确列明的侵权链接地址的情况、被告一直持续侵权,但根据查明的事实,原告在2006年12月至2007年1月期间向被告发出的9份公函以及在2007年4月至2007年6月和2007年9月至2007年10月期间进行的两次公证保全的证据中列明的被控侵权歌曲以及侵权链接地址并不相同;被告在2007年9月、2007年10月所作的多次公证证据保全能够证明其在公证日之前已经将原告明确通知的链接予以删除;原告亦未明确被告迟延断开所指向的具体歌曲及其具体链接的内容、地址并提供相关证据。故应认定,被告对于原告通知中明确列明的侵权链接地址已经及时断开,其所为符合《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的免责条件。

原告主张其并非仅要求被告删除通知中列明的具体链接,而是要求删除或屏蔽与其主张权利的歌曲有关的所有侵权链接,因此被告应按照第一种通知中提示的查找侵权歌曲网址的办法确定第二种通知中涉及的侵权歌曲的网址,被告负有查找侵权作品的义务。但是,原告已经许可其他网站或者机构在互联网上传播涉案歌曲;就MP3搜索而言,搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索,只能基于关键词进行搜索。在此情况下,如果将原告主张权利的涉案351首歌曲按照歌曲名称进行屏蔽,可能会损害其他被许可人的合法权利;如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除,亦可能损害他人的合法权利,出现删除或屏蔽错误的情形。更重要的是,该种通知不符合《信息网络传播权保护条例》第十四条关于通知要件的要求。因此,原告的相关主张于法无据,本院不予支持。

(二)被告向用户提供音乐盒服务以及利用音乐盒服务向用户提供歌词的行为是否构成侵犯信息网络传播权

百度网站音乐盒是一个多功能音乐服务平台,包括向用户提供用以记录和管理搜索指令的收藏夹、进行MP3搜索服务以及随机提供歌词LRC文件等服务。百度网站音乐盒中提供的搜索收藏夹功能类似浏览器的收藏夹功能;音乐盒提供的MP3搜索服务系基于关键词的搜索服务,这种服务不构成信息网络传播行为。百度网站在音乐盒中随机提供歌词LRC文件,是根据用户的指令、按照用户键入的关键词对互联网上存在的LRC文件进行搜索。第1209号《公证书》载明的关于百度网站将音乐盒中所提供的歌词对应的第三方网站上LRC文件的网络地址明确予以显示的事实可以进一步印证在音乐盒中提供的歌词系对LRC文件进行搜索的结果。因此,被告所提供的歌词并非来源于百度网站的服务器。虽然百度网站在音乐盒中显示歌词内容时未载明歌词来源,容易使用户误以为歌词来自百度网站,被告行为有不妥之处,但在原告没有其他相反证据足以推翻前述公证证明的事实的情况下,应当认定百度网站音乐盒显现的歌词系对LRC文件进行搜索的结果。原告关于音乐盒中的歌词来自于百度网站服务器的主张缺乏事实依据,本院不予支持。基于与上述关于提供自动搜索、链接功能的网络服务提供者难以知道相关信息是否侵权的相同的理由,被告无法预先判定出现在搜索结果中的LRC文件是否构成侵权。

本案中,被告已经及时删除原告提交的相关《公证书》涉及的音乐盒中被控侵权歌词的链接地址,其所为符合《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的要求。故被告向用户提供音乐盒服务以及利用音乐盒服务向用户提供歌词的行为不构成侵犯信息网络传播权。

(三)被告以点击MP3搜索框的"歌词"按钮提供歌词的行为是否构成侵犯信息网络传播权

被告主张,通过MP3搜索结果列表中的"歌词"按钮进行的歌词搜索是第三方网站上存在的LRC文本文件的歌词"快照",属于搜索引擎服务。根据查明的事实,百度网站提供的歌词"快照"系通过搜索引擎从第三方网站搜索出来并存储在百度网站服务器中的,如果第三方网站上没有相应的歌词文本文件,百度网站的搜索引擎就无法搜索到相关歌词文件,无法以"快照"形式显示歌词。因此,被告提供的歌词"快照"服务与搜索引擎服务是有密切联系的。但这并不能说明此种服务仅仅就是搜索引擎服务。根据原告提交的相关《公证书》载明的事实,可以看出,通过MP3搜索框在百度网站页面上点击"歌词"按钮,可以直接显示有关涉案歌词,页面底端标明的"http://mp3.baidu.com/m?tn......."显然系百度网站服务器地址;被告明确认可"快照"形式的有关歌词储存于百度网站服务器上。因此,可以认定,被告将歌词放置在其服务器上、由用户通过点击百度网站MP3搜索框的"歌词"按钮的方式向用户提供歌词的行为属于"复制"和"上载"作品的行为,其提供的歌词"快照"服务并非仅仅是搜索引擎服务,已构成在网络上传播作品的行为。

被告还主张其提供的歌词"快照"功能是对搜索结果文本信息的"自动缓存",类似于对网页html文件的快照,属于《信息网络传播权保护条例》第二十一所称的"自动存储",因此应当免责。《信息网络传播权保护条例》第二十一规定,网络服务提供者为提高传输效率,自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。在本案中,一方面,从成因上来看,被告所称的"缓存"是其事先决定把某些歌词内容存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中供用户访问,而不是被动地、应先前访问服务器的用户的访问要求自动形成的。另一方面,从表现形式来看,被告的页面上并未以最初提供歌词的第三方网站显示歌词文本文件的原始形式显示,在百度网站页面上只提供了一个歌词文本文件的"快照",且未显示歌词"快照"对应的最初提供歌词的第三方网站上LRC文本文件的网络地址,没有给用户以点击访问该网站的机会。即使被告后来更改百度网站页面使其显示了全部的歌词"快照"文本文件及其对应的最初提供歌词的第三方网站的网络地址,但是,由于被告将歌词全文置于歌词出处之前,大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词。因此,歌词"快照"显示方式上的变化,并没有改变用户直接从百度网站页面获取歌词的方式,其完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。虽然被告主张其"快照"类似于对网页html文件的快照,但是,二者的技术含义是否相同对于本案并不重要,关键在于,被告所提供的"快照"或"缓存"服务,客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用,足以影响提供歌词的第三方的市场利益。另外,被告亦没有提供证据证明其符合《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的免责条件。

基于上述理由,本院认定被告以涉案"快照"方式提供歌词的行为侵犯了原告对《坐在马桶抽烟喝茶》等26首涉案歌词享有的信息网络传播权。

被告主张,百度网讯公司为百度网站的所有人及经营和管理者,百度在线公司仅提供搜索引擎服务,不应承担侵权责任。但本案的侵害后果由被告共同造成,百度在线公司亦有主观过错,故应认定被告构成共同侵权。被告的主张没有事实和法律依据,本院不予支持。

三、关于被告应当承担的民事责任

被告对其侵犯原告涉案26首歌词的信息网络传播权的行为应当承担相应的民事责任。虽然被告提交的证据能够证明其已经删除第2913号《公证书》显示的全部涉案侵权歌词的搜索链接,但尚没有证据显示其已经采取过滤或屏蔽等有效措施对涉案歌词进行了彻底删除,故被告仍应承担停止侵权的民事责任。对于本案的赔偿数额,本院将考虑被告使用原告涉案侵权歌词的数量、涉案侵权歌词的独创性程度和篇幅、互联网传播作品的特点,原告可能因此遭受的利益损失以及被告侵权行为的性质和情节等因素,酌情予以确定。对于原告为制止侵权行为所花费的合理诉讼支出,本院将根据本案侵权事实认定的情况酌情予以支持。

综上所述,依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十二)项、第三十七条第一款第(六)项、第四十一条第一款、第四十七条第一款第(一)项、第(三)项、第(四)项、第四十八条,《信息网络传播权保护条例》第十四条、第二十一条、第二十三条之规定,本院判决如下:

一、自本判决生效之日起,被告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司立即停止对原告浙江泛亚电子商务有限公司享有著作财产权的《坐在马桶抽烟喝茶》等涉案26首歌词作品的信息网络传播的侵权行为;

二、自本判决生效之日起十日内,被告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司共同赔偿原告浙江泛亚电子商务有限公司经济损失人民币五万二千元以及合理诉讼支出一万八千元;

三、驳回原告浙江泛亚电子商务有限公司对被告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费五十四万一千八百元,由原告浙江泛亚电子商务有限公司负担四十四万六千五百元(已交纳),由被告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司共同负担九万五千三百元(于本判决生效之日起七日内交纳)。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提交上诉状副本,上诉于最高人民法院。

审 判 长  刘 辉

代理审判员 张冬梅

代理审判员  岑宏宇

二 ○ ○ 八 年 十二 月 十九 日

书 记 员  陈 明

星期一, 三月 02, 2009

参加腾讯网315访谈

腾讯科技讯 3月2日上午,北京市盛峰律师事务所 主任律师 于国富、北京市潮阳律师事务所律师胡钢做客腾讯科技,就电视购物和网络购物所引发的维权问题,与广大网友进行在线交流。律师 表示,用户在电视购物或网络购物的时候,首先应该保持必要的警惕,留存发票或相关的收据、保修凭证等。

律师 认为,行政主管机关应该有能力做到强化监管。而在目前,由于行政主管部门更多是个案的处理,无法对一些涉及欺诈的商家,尤其是电视购物商家造成威慑。

访谈中,两位律师也建议,消费者协会可以考虑借鉴音著协的做法,代表消费者起诉侵权方。同时也可借鉴美国联邦贸易委员会的制度,代表消费者调查、取证侵犯消费者权益的案件。律师们认为,这样不仅能有效维护消费者的权益,而且还极大节省了成本。

精彩观点:

- 电视购物是一个纠集点,最终它纠集了这些法律问题,但它也不仅仅是一个法律上的问题,还是商业模式上的问题;

- 我们国家的广播电视管理应该说有我们中国特色,管理很严。从这个角度来说,事实上我认为我们的行政主管机关完全有能力做到强化监管;

- 比如出了一个消费者维权的事,到工商或者法院,往往只能做一个个案的处理。一旦有一个造假者或者侵犯消费者权益的人,受到惩处仅仅限于个案,对他的威胁很小很小;

- 像音作协,著作权管理组织可以直接代表自己的会员起诉某一家侵权。我们消费者协会或者另外成立的组织,如果也被修改以后的法律赋于这样的权利,那么一些群体性的在全国或者全市范围内影响比较大的消费者维权案件,可能就直接可以在一个案子里解决,然后其他的人只需要来登记,进行受偿,这种对于社会资源来说是很大的节省;

- 消费者不必成为专家,也不可能专家,我们只要有一些必要的警惕心和必要的一些消费习惯就足够了。比如凭证等等;

这次访谈的详细内容链接:http://tech.qq.com/a/20090302/000328.htm


胡钢律师与于国富律师与腾讯科技编辑徐志斌在对话中(从左至右)


北京市盛峰律师事务所主任律师于国富

星期日, 三月 01, 2009

我在广州版权局举办的版权研讨会上的演讲PPT

这是我在广州版权局主办的版权研讨会上的演讲PPT。


反对滥用红旗原则(我在广州版权局举办的研讨会上的发言提纲)


一、网络版权纠纷的现状

在互联网版权保护领域,权利人和互联网服务提供商之间正在开展一场旷日持久和规模宏大的战争。但是我们不得不承认这是一个最快的时代,因为互联网技术已经打破了传统的版权的所有者、传播者和使用者之间的利益格局,这个互联网领域来说,我觉得传统的电影业、音响业和出版业,与网络技术产业发生了激烈的利益冲突。我们看到在网络业务方面,基于网络视频、网络音乐、网络新闻、网络购物、BBS、博客、视频这些网络技术无一不涉及到版权问题。

上世纪90年代末,北京市法院开始受理涉及网络的著作权案件,至今已近十年。十年前,此类案件数量很少,类型单一,争议的难点主要集中在对数字化的作品是否保护、著作权法可否适用于网络环境等基础问题上。随着2001年10月《著作权法》的修订,以及2006年5月《信息网络传播权保护条例》的公布施行,尤其是近几年来,涉及网络的著作权纠纷案件迅速增长且全面开花,已成为了北京市法院著作权纠纷案件审判,甚至可以说是知识产权案件审判的重要内容。

据统计,2005年北京市法院共受理一审著作权案件1126件,其中网络著作权案件66件,占5.86%;2006年共受理一审著作权案件1555件,其中网络著作权案件85件,占5.47%;2007年共受理一审著作权案件1885件,其中网络著作权案件400件,占21.22%;2008年上半年共受理一审著作权案件1147件,其中网络著作权案件或者与网络有关的著作权案件1304件,占75%。可见,网络著作权案件在北京市著作权案件中一直占有一定比例,近两年来更是明显增高。同时,网络著作权案件相比涉及网络的商标权案件和不正当竞争案件,无论从绝对数量,还是所占各自案件的比例上都明显较高。网络著作权案件已经成为著作权案件中一种常见而重要的类型。  案件数量增长迅速。北京市法院2006年受理的一审网络著作权案件比上年增长了28.79%,2007年则是2006年的3.71倍,而2008年上半年又同比增长了47.09%。网络著作权案件的显著增长,一方面反映出目前网络上侵犯著作权的现象比较严重,著作权人网络著作权的维权意识日益增强;另一方面也反映出网络已成为经济、社会、日常生活的重要部分,网络已渗透到各个方面,成为市场经营的重要场所和手段。


案件类型复杂多样,新情况、新问题不断出现,但焦点又相对集中。受理的案件中,视频分享网站传播影视作品的侵权纠纷已经超越了局域网(如网吧、KTV歌厅)传播影视作品、音像制品的侵权纠纷,数字图书馆侵权纠纷,提供网页快照、歌词快照服务的侵权纠纷,提供搜索引擎、链接服务的侵权纠纷,提供信息存储空间的纠纷、P2P侵权纠纷,上升为规模最大,最受关注的一类网络知识产权纠纷。

在上述大量的视频分享案件中,相当大的一部分是以视频网站的败诉进行判决的。这一现状,与人民法院在审理涉及视频分享网站的案件过程中不顾《信息网络传播权保护条例》中规定的“避风港原则”,滥用“红旗原则”导致的。



二、解析“红旗原则”

什么是避风港?当在大海上航行的船只遇到了大的风浪,它们可以就近来到一个安全避风的地方,等恶劣天气过去之后船只仍然可以继续回到他原来的航线中行驶。

著作权领域的"避风港"条款最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(DMCA法案)。大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站,如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权,在其能够证明自己并无恶意,并且及时删除侵权链接或者内容的情况下,网络服务提供者不承担赔偿责任。”
    互联网服务提供者根据避风港原则免于赔偿责任有三个前提条件:
    一、要求网络服务提供者“实际上不知道有关内容或行为系构成侵权;由于实际上不知道,因而对表面上的侵权事实或情况,未加注意;在知道或注意以后,对侵权相关之内容,迅速进行删除或阻止他人访问。”
    二,要求网络服务提供者“未从该网络服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中,直接得经济利益。”
    三,要求网络服务提供者在接到“侵权通知以后,对引导或链接,立即删除或阻止他人访问。”
    中国对于“避风港原则”的吸收和立法,主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责,能够享受避风港待遇作出了规定,详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。
    针对互联网视频分享网站来讲,其主要应该使用《条例》的第22条和23条。
    条例第22条规定:
    第二十二条 网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:
  (一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;
  (二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;
  (三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;
  (四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;
  (五)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
  
第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。


    近期,部分学者和法官引进了美国的红旗原则。这个红旗原则是一个什么意思呢?红旗就很打眼,很容易识别,作为一个引擎服务商要看到有可能发生的侵权行为,就像看到鲜艳的红旗一样,不能够视而不见,应该负起一个监测、删除、排除的义务。

    事实上,不论“避风港原则”还是“红旗原则”,都是正确的。这两个原则是一个问题的两个方面,其中避风港原则应该是一般原则,而红旗原则是其特例。也就是说,在一般情况下,互联网服务提供商不应该为相关用户在该技术平台上的行为承担责任,但是,在侵权行为非常明显,而网络服务提供商仍然睁一眼闭一眼,甚至故意默认和纵容侵权行为的发生时,互联网服务提供商才应该为此承担责任。

    事实上,《信息网络传播权保护条例》的第二十三条就体现了这层意思,这个条文的前半句是避风港,后半句则是“红旗原则”的最好体现。“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”


三、红旗原则被滥用的原因

  • 相关法律对于“红旗原则”的规定比较笼统,缺乏可操作性。
    如前所述,体现在中国《信息网络传播权保护条例》中的红旗原则只有半句话——“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”这半句话显然是非常正确的,作为为侵权行为提供相关便利条件的互联网服务提供商,在明知或者应知他人在使用自己的互联网服务侵权还不采取措施,其对于权利人的损失存在主观上的故意或者过失,显然应当承担承担共同侵权人的责任。但是,在司法实践中,如何判断“明知或者应知”,则是一道非常难解的谜题。在法律上没有进一步的操作标准和指引的情况下,我们可以认为只要作品知名度比较高,就构成了“明知或者应知”(事实上,很多法官是持这种观点的);笔者认为,互联网服务提供商应当对下面几个要素同时具备“明知或者应知”的心理状态:
    • 在其互联网信息服务平台中具有指向涉案内容的链接,或者存储有涉案内容。
    • 该涉案内容是侵权内容;
    • 不删除涉案内容或者链接,会给权利人带来损害;
    当然,如果涉案网站中的侵权内容泛滥,或者该互联网服务提供商对于相关内容的上传持鼓励或者教唆的主观心理态度,可以推定其对于侵权内容的存在具有主观的过错。

  • 法官并不是网络服务领域的专家,法官对于某些新生的互联网信息服务商业模式存在误解和成见
    我们应当承认,在长期的维权实践中,权利人阵营已经具有高度的话语权和良好的法律环境支持。与权利人阵营相比,互联网服务提供商阵营则显得非常不成熟,既没有形成一个可以协调行动的组织,也没有取得一定的话语权。甚至在开始出现权利人起诉视频分享网站之初,被诉网站的竞争对手往往采取“坐山观虎斗”的态势。当山火烧到自己身边的时候,才开始着急上火。
    由于视频分享网站的模式非常新颖,而法官们平时的工作又非常忙,法官往往不是这些视频分享网站的用户。这也导致了部分法官对于视频分享网站的一些误解和成见。在诉讼中,部分权利人代理人甚至将视频分享网站与街边卖盗版光盘的小贩相提并论,并且在权利人做的公正中,权利人故意仅仅将使用相关关键词的搜索结果列表展示给法官,给法官一种“这个网站中怎么这么多盗版电影”的印象,加剧了法官对视频分享网站的误解和成见。
    因此,视频分享网站应当利用诉讼中或者诉讼外的各种适当的、合法的机会,将自己的商业模式和社会效益与法官群体进行沟通。让法官明白,视频分享网站具有实质上不侵权的功能和用途,网站上的大量影视作品是合法的甚至是授权的作品,视频分享网站并无鼓励纵容盗版并谋取不当利益的意图。



四、滥用红旗原则的后果非常严重


1.滥用红旗原则违反民事法律审判的一般原则
现行民法、著作权法和民事诉讼法的基本原则、基本原理和基本制度是调整网络著作权法律关系的基本规范。民法通则中的“公民和法人的民事权益受法律保护的原则”,著作权法中的“著作权人利益与国家利益、社会公众利益协调一致原则”依然是审理新技术条件下的著作权纠纷案件的法律基础;民法通则、著作权法关于侵权构成、侵权责任的承担制度是判断网络著作权侵权的法律依据,民事诉讼法关于举证责任的规定是网络著作权侵权诉讼的基本证据规则。
然而,相当一部分关于视频分享网站的判决,仅仅从相关影视作品的知名度来进行判断,认为相关作品的知名度足以让视频分享网站“明知”或者“应知”侵权的存在,丝毫不考虑同名视频内容可能存在、权利人没有进行通知、视频分享网站在线存贮的视频内容数量巨大等因素,直接判定视频分享网站的经营者为明知或者应知的主管心理态度,粗暴使用红旗原则,难以服人。


2.违反知识产权审判的利益平衡原则
针对网络服务提供者的法律责任问题,司法实践中一直有两种声音:一种自然是严格执行著作权法,依法保护著作权人的合法权益;另一声音是,在涉及网络服务提供者的法律责任上,要从促进技术发展、促进文化艺术传播、促使人民群众最大程度地了解和掌握信息出发。

利益平衡原则是包括著作权法在内的知识产权法的基本准则,这一原则要求,著作权法既要保护著作权人的合法权益,又要注意维护公共利益。因此,在讲到促进技术发展、促进文化艺术传播、确保人民群众最大程度地了解和掌握信息时,其前提应当是依法保护著作权人的合法权益。因为,不保护其利益,不鼓励创作,就不利于文化创新和技术创新,文化艺术的繁荣和发展就失去了前提和基础,公众也就不可能得到好处。

   中国视频分享诉讼之所以数量非常巨大,并且法院对红旗原则存在滥用的趋势,通过诉讼可以使原告方获得巨大利益是一个非常重要的因素。值得注意的是,中国目前已经出现了低价收购原始权利人作品,并通过诉讼作为一种盈利模式的公司,例如在文字作品领域的三面向,在视频领域的佳韵社、激动等单位。他们往往以非常低的价格从原始权利人手中取得所谓独家信息网络传播权,然后通过大规模批量起诉视频分享网站的方式,取得远远高于普通授权价格的赔偿。前一个诉讼取得的赔偿,刺激和帮助他们另外购买更多的内容,投入到诉讼经济之中,从而导致司法资源被大量占用,甚至成为商业公司的赚钱机器。

如果考虑影视公司投入巨资拍摄影视作品,其作品被互联网用户进行网络传播可能会损失巨大,是有其合理性的。但是,这些低价取得版权并用以经营的单位,其在作品中的付出是非常小的,很多法官忽视了这一点,给予其赔偿额度显然过大。

   3.是对技术中立原则的否定

通过对大量视频分享案件的分析,我们发现,很多法官对于视频分享网站的经营模式持否定态度。在考虑案件责任时,虽然没有明确表述,但是,其判决文书中已经表达出了“视频分享这一经营模式本身是在纵容盗版”,因此,无论网站如何谨慎操作,仍然不能避免得到败诉赔款的判决。

这些法官实际上已经违反了互联网审判中的技术中立原则。在高技术领域,历来有一个技术中立原则,这项原则在美国法院又称为是说理原则,但是30年前,日本的说理公司发明了摄像技术、录像技术的时候,当时也是电影和音乐公司提供了侵权技术,要由判断说理公司支付巨额赔偿,美国联邦法院就认定录像技术它本身具有实质性的不侵权用途,本身并不侵权。从而会理的中立原则,这项技术可以用来合法目的,也可以用来非法目的,本身不觉得价值的判断,在这种情况下,认定这个技术的提供者、使用者不构成侵权。

   4.将会对整个行业带来巨大冲击,甚至让中国的视频分享行业被国外竞争对手把持

    众所周知,互联网是无国界的,国内的视频分享网站与国外的同行们处在直接竞争的状态。如果国内司法环境难以令视频分享网站生存,则国外的视频分享网站就会乘虚而入。
    当前国内的视频分享网站整个行业都面临着由于红旗原则被滥用导致的诉讼潮、赔款潮之中。甚至已经出现部分权利人、律师事务所为了增加经济效益而故意上传到视频网站并通过诉讼或者威胁诉讼的方式赚取钱财的情况。有些视频分享网站甚至在考虑用脚投票,远离这个行业领域,避免任人宰割的情况出现。
    考虑到这种情况,我们认为应当重新审视对于红旗原则的使用,重新回到正确适用避风港原则的轨道上来。