不做亏心事不怕“人肉搜索”找上门

不做亏心事不怕"人肉搜索"找上门 搜狐 2008-9-4 10:13
国内互联网专家于国富表示,作为一个网民,如果自己没有从事违反道德底线的行为,就不会因此而激怒网民,并被"人肉搜索"所光顾,自然隐私也就不会因此而被曝光于众。 法律专家赵志国表示,不可否认的是,网民的最初动力是道德感和良心,如果他们只是发表议论无可非议,但如果要将个人信息在网上传播,...

疯狂的石头--土豆--侵权案件终审判决

上海市高级人民法院

民事判决书

（2008）沪高民三(知)终字第62号

上诉人（原审被告）上海全土豆网络科技有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇石湖新路95号A区。 法定代表人张晓运，该公司总经理。 委托代理人游闽键，上海市协力律师事务所律师。 委托代理人林华，上海市协力律师事务所北京分所律师。 被上诉人（原审原告）新传在线（北京）信息技术有限公司，住所地北京市崇文区体育馆路8号31号楼4层、5层。 法定代表人杨宇涛，该公司总经理。 委托代理人吴飞霞，上海艾帝尔律师事务所律师。 委托代理人许鹏，上海艾帝尔律师事务所律师。 上诉人上海全土豆网络科技有限公司因侵犯著作财产权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五(知)初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人上海全土豆网络科技有限公司（以下简称土豆网公司）的委托代理人游闽键，被上诉人新传在线（北京）信息技术有限公司（以下简称新传公司）的委托代理人吴飞霞、许鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：由北京中录同方音像出版社出版的VCD《疯狂的石头》彩封上记载"华纳正版"、"出品四方源创国际影视文化传播（北京）有限公司中影华纳横店影视有限公司映艺娱乐有限公司"等字样。2006年7月11日，中影华纳横店影视有限公司（以下简称华纳横店公司）出具《著作权授权书》1份，授予北京新传时代广告有限公司在中国大陆区域内享有专有性使用电影作品《疯狂的石头》的信息网络传播权，授权期限为3年。2006年10月25日、11月14日，映艺娱乐有限公司（以下简称映艺公司）与四方源创国际影视文化传播（北京）有限公司（以下简称源创公司）先后出具书面文件确认："华纳横店（公司）拥有该影片（电影《疯狂的石头》）在中国大陆地区的一切发行权（不包括香港、澳门和台湾以及中国大陆的收费电视、有线电视及视频点播之发行；为避免误会，中国大陆的网络视频点播权由华纳横店公司拥有），而免费电视需于电影上映后15个月才可发行。"北京新传时代广告有限公司于2006年9月16日变更为北京新传在线信息技术服务有限公司，北京新传在线信息技术服务有限公司于2006年10月9日变更为本案的新传公司。 根据上海市卢湾区公证处出具的（2006）沪卢证经字第3643号公证书记载，在公证人员的监督下，浙江天册律师事务所上海分所委托代理人周涛于2006年12月22日登陆www.tudou.com网站，即"土豆网-播客个人多媒体"网站（以下简称"土豆网"），网站首页右侧显示有"土豆精彩频道"、"土豆排行榜"、"播客一周排行榜"等，其中"土豆精彩频道"分设有"原创"、"娱乐"、"音乐"、"影视"、"搞笑"、"动画"、"游戏"、"广告"、"体育"、"生活"、"科教"、"ETC"。点击首页下方"关于土豆"后进入标题为"土豆的目标"的页面，主要内容有："……我们想把土豆网建成这个世界上最好的个人影象音频的共享和发布网站……我们不是，我们绝对不是提供盗版电影、音乐或者软件传播的网站。如果这是你的目的，土豆网不能满足你的需要……土豆网想要做的，是让你能够非常容易地发布你制作或者收集的个人音频和影象作品……我们提供了无限存储空间的个人空间……所有复杂的后台问题，土豆网帮你做了……每次你上传新制作的节目，都可以很容易地通知你的朋友来下载收看……"点击首页下方"使用协议"后进入标题为"代理协议"和"关于转载，版权纠纷"的页面，其中"关于转载，版权纠纷"标题下的内容有："土豆网作为网络服务提供商，对非法转载、盗版行为的发生不具备充分的监控能力。但是一经发现，负有移除盗版和非法转载作品以及停止继续传播的义务。土豆网对他人在网站上实施的此类侵权行为不承担法律责任，侵权的法律责任概由本人承担。向在土豆网上发表的作品提出侵权指控者向土豆网提出警告必须具备一定的条件。除明显或众所周知的作品如已经广泛传播的影视作品以外，提出侵权指控者必须提供三类资料……"在首页右上角的搜索栏中输入"疯狂的石头"后点击"土豆搜索"进入"搜索结果"页面的第1页，该页面右上方显示"101个节目中的1-18个"，页面中所列节目右侧均载有节目名称、时长、播客、发布时间、频道、标签、播放次数、评论次数和收藏次数等，周涛分别点击节目名称为"疯狂的石头A"（时长25:13）、"疯狂的石头B"（时长25:13）、"疯狂的石头C"（时长25:13）、"疯狂的石头D"（时长25:10）进行了在线播放，播放框左上角显示"tudou.com"或"土豆网"字样，"相关信息"表明，上述4个节目均发布于2006年12月5日、标签为"卫星小BB"、播放次数均为2,000余次、节目网址（URL）为http://www.tudou.com/programs/view。 土豆网公司向原审法院提供了"土豆网"注册流程以及注册协议、"土豆网"用户发布节目流程以及版权声明、涉嫌上传侵权作品的网络页面及用户信息、"土豆网"对涉嫌侵权作品进行删除处理页面、"土豆网"部分注册用户资料等，用以证明其是一个免费为用户提供信息存储空间的网络服务提供者且未从用户向公众发布的网络信息内容中直接获得经济利益，其收到起诉状后及时删除了涉嫌侵权的作品，由于有些官方用户以个人名义注册，而有些个人用户会使用官方名称的账号，故其无法从用户的注册信息中判断出用户的真实身份。经质证，新传公司对上述证据材料的真实性均无异议，但对关联性提出异议，认为上述证据表明"土豆网"提供的并不是单纯的网络存储空间服务，实际上是一个影音、视频的发布网站，并且指出土豆网公司清查发布《疯狂的石头》的用户只有2个，与搜索结果不一致，删除涉嫌侵权作品的处理页面恰恰说明"土豆网"对上传到网上的作品是有批准过程的，因此土豆网公司称无法得知侵权是逃避责任的一种托词。原审法院认为，除"土豆网"部分注册用户资料与本案无直接的关联性外，其余证据材料均可以作为定案证据予以采纳。 原审法院还查明："土豆网"的节目管理后台页面设有"豆单"、"用户管理"、"评论管理"、"标签管理"、"群发短信"、"专题管理"、"页面内容"、"举报管理"以及"审批节目"、"推荐节目管理"等频道条，并显示有所查找节目的信息（类型、时长、上传时间）、用户信息（用户ID、用户名、昵称）、抓图、频道、状态（如已上传、已批准、已公开等）、操作等，其中设置的操作项包括"□删除、□不准、□不开、□推荐、□原创"和"删除原因：○一般○彻底"。土豆网公司在后台对其网站内的视频"疯狂的石头笑"（时长：5分53秒）和"疯狂石头A"（时长：59分59秒）进行了删除操作，节目信息内容显示该2个视频上传时间分别为2007年1月18日、2007年2月27日。 一审庭审过程中，新传公司委托代理人在"土豆网"首页右上角的搜索栏中输入"疯狂的石头"后点击"土豆搜索"进入"搜索结果"页面的第1页，该页面右上方显示"134个视频中的1-20个"，页面中所列视频图片右侧均载有视频名称、播放次数、视频时长、发布时间、播客等信息，这20个搜索结果中有5段视频时长显示为二十几分钟，其余视频时长有的显示为几十秒，有的显示为几分钟；上述时长为二十几分钟的视频名称分别为"疯狂的石头5"、"疯狂的石头4"、"疯狂的石头3"、"疯狂的石头2"、"疯狂的石头1"，播客均为sunshine1987，点击"疯狂的石头1"进行在线播放，播放框左上角显示"土豆网"字样，"此视频的相关信息"表明：发布于2007年6月8日，该视频被播放20,033次，此视频网址（URL）为http://www.tudou.com/programs/view。 原审法院认为，源创公司、华纳横店公司和映艺公司是电影《疯狂的石头》的出品人，源创公司和映艺公司均确认华纳横店公司拥有该影片在中国大陆地区的包括网络视频点播权在内的一切发行权，华纳横店公司又授予新传公司为期3年专有性使用该作品的信息网络传播权，故在授权期限内新传公司对电影《疯狂的石头》依法享有在中国大陆区域内的信息网络传播权。任何人未经许可或授权通过信息网络向公众传播涉案电影作品的，均构成对原告信息网络传播权的侵犯，提供信息存储空间的网络服务提供者明知或者应当知道网络用户通过其网站发布之内容侵权而不及时采取删除等措施的，应承担相应法律责任。 首先，一部影片的拍摄往往要倾注制片者大量的人力和财力，这就决定了电影作品的著作权人一般不会在互联网上发布其作品供公众无偿在线播放或下载，也不会许可他人免费提供作品的网络视频。而作为一家专业网站，土豆网公司理应对其所经营之网站中的哪些内容可能涉嫌侵权有一个最基本的认知，如对前述之电影作品特别是较热门的影片，土豆网公司应该意识到必然存在版权问题，即在其应当知晓电影《疯狂的石头》系网络用户擅自发布仍不作删除处理的情况下，可以认定其存在主观过错。其次，从"土豆网"的后台页面来分析，土豆网公司在对网站进行日常维护和管理过程中，会对网络用户上传的节目进行审批和推荐，这说明其有权利和能力去掌握和控制侵权活动的发生。其网站的"土豆精彩频道"中设有"原创"、"音乐"、"影视"、"广告"等，这种分频道设置无疑为网络用户传播和搜索同类内容提供了方便，而从另一角度来讲土豆网公司也可以针对"影视"等存有极大侵权嫌疑之频道内的节目进行有重点地审核，以避免网站上存在明显的侵权信息。然而，从不同用户先后多次在"土豆网"上发布《疯狂的石头》之事实来看，土豆网公司应尽的审查和删除义务显属能为而怠为之。至于土豆网公司提出的未收到过通知书之抗辩，只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，才牵涉到权利人提交书面通知以达到警告网络服务提供商并请求其移除相关侵权内容的目的，反之则不适用"通知与移除"规则。 虽然将电影《疯狂的石头》上传至"土豆网"供公众在线播放的直接实施者是该网站的注册用户，土豆网公司为用户提供的是信息存储空间，但土豆网公司明知会有盗版和非法转载作品被上传至"土豆网"的可能，却疏于管理和监控，导致一度热播之影片《疯狂的石头》被网络用户多次传播而未能得到及时删除，故土豆网公司主观上具有纵容和帮助他人实施侵犯新传公司所享有的信息网络传播权的过错，不完全具备《信息网络传播权保护条例》第二十二条所规定的可不承担赔偿责任之条件。鉴于新传公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者土豆网公司因侵权所获得的利益，法院将综合涉案作品的类型、知名度、在"土豆网"上被播放次数以及土豆网公司的主观过错程度、侵权行为的性质、期间等因素以及新传公司为制止本案侵权行为支付的合理费用酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条、《信息网络传播权保护条例》第二十二条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告土豆网公司立即删除"土豆网"（网址www.tudou.com）上侵害原告新传公司享有信息网络传播权的电影《疯狂的石头》；二、被告土豆网公司应于判决生效之日起10日内向原告新传公司赔偿经济损失及合理费用共计人民币5万元；三、原告新传公司的其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币4,130元，由新传公司负担1,380元，土豆网公司负担2,750元。 土豆网公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并承担一审、二审的全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、（2006）沪卢证经字第3643号公证书记载的公证过程虽经公证人员进行现场监督，但是由被上诉人新传公司授权代理人在自己的办公室，使用自己电脑获取的信息，故该公证书无法防止被上诉人授权代理人事先对电脑进行设置、操纵特定网页信息，无法保证网页信息的真实性和客观性。此外，该公证书记载的时间与公证书所附光盘形成的时间不符，光盘所存DVD摄像中涉案作品《疯狂的石头》之内容不完整，无法证明上诉人服务器上曾出现过涉案侵权作品《疯狂的石头》。故被上诉人一审中提供的上述侵权证据均存在严重缺陷，不能作为认定上诉人侵权的证据。二、一审判决错误分析了上诉人网站的后台管理设置，过高估计了上诉人对上传的海量视频作品的监控能力和监控责任：一方面，上诉人的网站分为原创、娱乐、音乐、影视、搞笑等多个频道，这些频道分类是供作品上传者自行选择和任意操作的，上诉人没有办法预先控制，也就决定了其对电影频道单独监控的效果必然甚微；另一方面，土豆网中上传的名称相同而内容不同的视频作品的现象非常普遍，其中不乏原创的搞笑版，故要求上诉人通过作品名称监控视频既不公平也不现实；三、本案中，被上诉人新传公司以零成本通过接受赠与的方式获得涉案作品授权，没有对外再进行过有偿授权，上诉人也没有从为涉案作品《疯狂的石头》提供存储空间的行为中获利，故一审法院认定上诉人承担5万元赔偿金额没有法律依据。 被上诉人新传公司的主要答辩意见为：公证书中的个别差错不足以影响公证书的效力。《信息网络传播权保护条例》中第二十二条关于网络服务提供者不承担赔偿责任的"免责条款"并不适用于上诉人的涉案行为。根据土豆网自己制定的作品上传的审查规则等可知，上诉人完全具备审查侵权作品的能力，故与上传涉案侵权作品的用户共同构成对被上诉人信息网络传播权的侵害。上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判， 双方当事人均未在本案二审程序中提供新的证据材料。 经审理查明，原审法院查明的事实属实。 本院认为，根据查明的事实，源创公司、华纳横店公司、映艺公司作为电影《疯狂的石头》的著作权人，依法享有涉案电影作品的包括复制权、发行权和信息网络传播权等在内的相关著作权。由于源创公司、映艺公司均确认由华纳横店公司享有涉案作品在大陆地区的包括网络视频点播权在内的一切发行权，华纳横店公司又将电影《疯狂的石头》在中国大陆的信息网络传播权以独占许可的方式授权被上诉人新传公司使用，新传公司由此在上述区域以及合同约定的期限内享有对电影《疯狂的石头》的信息网络传播权，任何人在未经许可，又不具有"合理使用""法定许可"的免责情形下，通过信息网络向公众传播该电影作品的，构成对新传公司信息网络传播权的侵犯。 根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。上诉人土豆网公司作为提供网络存储空间的视频分享网站，虽然没有直接实施上传涉案侵权作品的行为，但其在应知网络用户实施了涉案侵权行为的情况下而予以放任，属于通过网络帮助他人实施侵犯著作权行为，主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。 在目前网络著作权侵权诉讼中,针对电子证据的易修改性和易逝性之特点，当事人可以采用公证保全的方式对网络电子证据进行收集、固定、储存、描述，作为证明侵权人实施侵权行为的证据。本案中，被上诉人为了证明上诉人经营的土豆网上出现了侵权视频即涉案作品，对土豆网相关网页进行了公证保全，并提交了上海市卢湾区（2006）沪卢证经字第3643号公证书。经审查，该公证书对在公证员现场监督下由当事人代理人上网输入"www.tudou.com"网址、进入各级网页，包括对进入各网页的指示路径等均予以记载，对相关显示和播放页面实施截图和打印，同时对上述过程包括在线播放的情况予以摄像并翻录成光盘。根据《民事诉讼法》第六十七条规定："经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。"此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，"已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外"。第七十七条第（二）项规定："物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。"由此可见，公证证据具有法定的较高证明力。虽然上诉人以本案公证保全的场所系在被上诉人代理人的办公地点，并使用其电脑设备进行操作，以及光盘反映的时间有误等为由，对公证过程的客观性、真实性提出质疑，认为公证申请人完全可以通过修改本机hosts文件，将特定域名与特定IP地址建立映射关系，从而使得输入该特定域名所打开的网页为申请人预先设定好的页面。但上诉人提出的上述质疑只是一种推测，在其没有提供足够充分的相反证据的情况下，公证程序中的一些瑕疵不足以否定整个电子证据保全过程的真实性和准确性，该公证书具有证明效力，可以用来证明土豆网相关网页当时的客观状态。上诉人提出的公证材料存在严重缺陷，不能作为上诉人涉嫌侵权的证据的上诉理由，本院难以支持。 关于上诉人对其经营的土豆网上出现用户上传的涉案侵权视频是否应承担著作权侵权责任的问题。应当指出，一方面从技术角度分析，网络环境中任何侵犯著作权行为的发生，都必须以一定的网络平台为前提。换言之，在本案中，离开了上诉人提供的网络存储空间和平台，本案中直接实施上传行为的用户就无从上传涉案侵权作品。另一方面，基于网络技术的特殊性，不能仅因为网站存储或出现了侵权作品，就认定提供了存储空间的该网络服务提供者要承担侵权责任。本案的关键在于判断上诉人作为提供网络存储空间的视频分享网站，对其用户通过土豆网上传涉案作品的侵权行为是否具有主观过错，也就是说，上诉人只有在主观具有明知或应知状态下对用户的侵权行为才承担共同侵权的法律责任。根据本案查证的事实，上诉人虽然没有直接实施上传侵权视频的行为，但其在应知网络用户涉案侵权行为存在的情况下予以放任，属于通过网络帮助他人实施侵犯著作权行为，主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。理由为：第一，上诉人是经营视频分享网站的网络服务提供者，其承担的注意义务应当与其具体服务可能带来的侵权风险相对应。上诉人在土豆网专门设立不同频道，供用户根据作品不同类别进行上传，方便了用户较容易地在上述分类频道中或通过"站内搜索"功能找到该部作品，并通过点击播放实现在线收看，从而大大方便了侵权作品在网络的传播。需要指出的是，上诉人特意将"原创"作品与其他"娱乐""影视""音乐"等作品分设不同频道的行为本身，也说明上诉人除了对广大网络用户将自拍的家庭生活或娱乐片断等原创作品上传之外，还可能将其他未经许可的热门电影和电视剧等上传至网站从而招致可能的侵权风险的情况是知晓的；第二，根据常理可知，目前没有任何一家中外著名电影制片公司许可过任何网站或个人免费提供其摄制的热门电影供网络用户下载。上诉人作为一家专门从事包含影视、音乐等在内的多媒体娱乐视频共享平台的专业网站，在日常网站维护中，应当知晓当时在大陆热播的电影作品之一的《疯狂的石头》的上传是未经许可的。本院注意到，根据土豆网制定的用户上传作品的流程介绍，土豆网实行的是上传视频的事前审查机制，即通过设置"审片组"由其工作人员负责对视频内容合法性进行判断，再决定是否准许在网站上传播，用户提供的视频的信息只有经过"审片组"审核后才会在12小时后得以向公众发布。尽管上诉人辨称，其只是对反动、色情、暴力等视频内容进行审查，但如前所述，由于涉案作品《疯狂的石头》在当时是大陆热播的影片，上诉人在审片过程中不可能不注意到该影片的上传属于未经许可的侵权行为。此外，通过审核后公布在土豆网上的视频作品的视频框左上角均由上诉人加注"土豆网和其域名"字样的事实本身，也再次证明了上诉人对用户上传视频的审核行为的认可。由此可见，上诉人在具备合理理由知晓侵权行为存在的情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为的发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，其主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。 上诉人还认为，新传公司以零成本获得涉案作品授权，没有对外再进行过有偿授权，上诉人也没有从为涉案作品《疯狂的石头》提供空间的行为中获利，原审判决的5万元经济损失明显过高。本院认为，由于新传公司未能提交充分的证据对其赔偿请求数额予以证明，原审法院对其关于损害赔偿金额的诉讼主张并没有全额支持，原审法院依据涉案侵权行为的持续时间和影响范围、上诉人的经营规模及其主观过错程度等情况，以及被上诉人为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定本案的赔偿数额已经考虑了本案的具体情况，故该赔偿数额并无不当。 综上所述，原审判决认定事实属实，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币1，050元，由上诉人上海全土豆网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

沙含世界 树皆菩提

    在一粒沙子中，我们也可以看到世界的倒影；每一棵树，都具备菩提树的本质。

    当我们对伟人和伟大的事物摩顶崇拜的时候，我们实际上已经忘却了：凡人、凡事才是我们真正值得用心去关心，去做好的。

    不管出于任何目的，抛弃凡人的利益追求伟大、忘掉小民的生活而关心盛典的行为都是虚伪的。

    

    我出生在一个小县城。不管哪家娶媳妇，都会请全村的人一起吃一顿大餐。在那个年代，能够吃到白馒头和肉菜，是我们这些小孩子最高兴的事情。因此，每到有人家娶媳妇，我们这些小孩子都是最高兴的，甚至比那个就要娶媳妇的新郎还要高兴。

    可能有人会说，"子非鱼，安知鱼之乐"？怎么知道新郎不如你高兴呢？

    其实，在婚礼仪式中，最忙最累同时最被人们忽视的，就是新郎了。你来看：

    按照风俗，新郎早上起来就要西装革履得打扮起来，对于前来忙乎的亲友端茶送水。当新娘子被接到婚礼现场的时候，大家的注意力全都转移到了新娘子的身上，仿佛这个新娘子是专门借来给大家表演婚礼的一个戏子。

    在吃大餐之前，往往会有一个跪拜的仪式。司仪在旁边喊着："老舅母，5快"、"他三叔，10块"。然后，新郎、新娘就随着声音的涨落在拜垫上面跪拜。似乎是人家花了5元或者10元，买他磕个头一样。最可气的是有些大妈大婶之类的远亲，只掏了三五毛钱，新郎新娘也要扎扎实实的磕头道谢，实在是有点贬值的味道。

    在这个仪式完成之后，几乎所有的人都忘记了这个仪式的主角。还没等司仪喊开席，大家就已经坐在了桌子旁边，有些嘴馋的小孩已经伸手抓起了饭菜，往自己的嘴里送去。那些老爷们儿平时没有机会喝到烧酒，这个时间早就拿起了酒瓶子，往口杯中间猛地倒下去。

    没有得到任何的休息，新郎新娘又被拉出来，挨桌敬酒。当然新浪也免不了被一些无聊的或者别有用心的客人灌上几杯，弄得满脸通红。没有人注意到，其实新郎从早晨起来以后，还没有吃到一口东西，此刻的他，并不缺少那杯烈酒。他需要的只是一个馒头而已。

    带到下午三点多钟，客人们吃饱喝足后，新郎才有机会在桌子边坐下来。运气好的，可以得到一些新的饭菜，运气不好的，只好迅速吃一些菜渣剩饭，因为很快就会有闹洞房的来他家里，他还是要小心伺候。

    就这样，婚礼仪式的真正的主角变成了名副其实的跑龙套。

    我一直在想，这些新郎的父母真傻。整个仪式中花掉了那么多的钱，请了那么多的人吃饭，自己的儿子却饿了多半天，真的很亏呀。如果把那些钱省下来，根本不用借钱买电视和洗衣机的。

    长大了，我发现，不仅我们小县城的人这么傻。

    当我们动用全国的力量举办一个持续十几天的运动会的时候，有没有人想一想，其实这些投入完全可以解决我们一直因为资金问题而没有解决的三农问题、社保问题、教育问题。

    我不大相信，老外会因为我们能够办一个巨大排场的奥运会就不顾自己的腰包安全来中国投资，更不会因为这场盛会而相信中国已经强大到超过了美国。让我们从盛会的余温中定下神来，重新关注我们身边的凡人和凡事吧，只有他们才构成了我们真正的世界。

中华人民共和国专利法修正案(草案)

中华人民共和国专利法修正案(草案)

　　一、将第一条修改为："为了保护专利权，鼓励发明创造，推动发明创造的管理、应用，提高自主创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，建设创新型国家，制定本法。"

　　二、在第五条中增加一款，作为第二款："依赖遗传资源完成的发明创造，该遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。"

　　三、在第九条中增加一款，作为第一款："同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。"

　　四、将第十条第二款修改为："中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。"

　　五、将第十一条第二款修改为："外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。"

　　六、将第十四条修改为："国有企业事业单位的发明专利，国务院有关主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府认为对国家利益或者公共利益具有重大意义的，经国务院批准可以在合理范围内推广应用，实施单位应当向专利权人支付使用费，使用费数额由双方协商确定。"

　　七、增加一条，作为第十五条："专利申请权或者专利权由两个以上单位或者个人共有，共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

　　"除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。"

　　八、将第十九条改为第二十条，第一款修改为："在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。"

　　九、将第二十条改为第二十一条，第一款修改为："任何单位或者个人可以将其在中国完成的发明创造向外国申请专利，但应当事先经国务院专利行政部门进行保密审查。"

　　十、将第二十一条改为第二十二条，增加一款，作为第二款："国务院专利行政部门应当完整、准确、及时传播专利信息，定期出版专利公报。"

　　十一、将第二十二条改为第二十三条，第二款修改为："新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有同样的发明或者实用新型由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。"

　　第三款修改为："创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。"

　　增加一款，作为第五款："本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。"

　　十二、将第二十三条改为第二十四条，修改为："授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有同样的外观设计由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

　　"授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

　　"授予专利权的外观设计不得与他人在授权前已经取得的合法权利相冲突。

　　"本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。"

　　十三、将第二十五条改为第二十六条，第一款增加一项，作为第(六)项："对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。"

　　十四、将第二十六条改为第二十七条，增加一款，作为第六款："依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法申明原始来源的，应当说明理由。"

　　十五、将第三十一条改为第三十二条，第二款修改为："一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。"

　　十六、将第四十八条改为第四十九条，修改为："有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明或者实用新型专利的强制许可：

　　"(一)专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

　　"(二)专利权人行使其专利权的行为经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，需要给予申请人强制许可的。"

　　十七、增加一条，作为第五十一条："为了公共健康目的，对在中国取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到下列国家或者地区的强制许可：

　　"(一)最不发达国家；

　　"(二)不具备该药品的制造能力或者制造能力不足，并依照中华人民共和国参加的世界贸易组织有关条约已经履行了相关手续的成员。"

　　十八、增加一条，作为第五十三条："强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于下列情形：

　　"(一)公共非商业性使用；

　　"(二)专利权人行使其专利权的行为经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，需要给予申请人强制许可。"

　　十九、增加一条，作为第五十四条："除依照本法第四十九条第(二)项、第五十一条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当为了供应国内市场。"

　　二十、将第五十一条改为第五十五条，修改为："依照本法第四十九条第(一)项、第五十二条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件要求专利权人授予实施专利的许可，未能在合理的时间内获得许可。"

　　二十一、将第五十七条第二款改为第六十二条，修改为："专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。

　　"国务院专利行政部门根据专利权人或者利害关系人的请求，对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价，作出专利权评价报告。专利权评价报告是人民法院和管理专利工作的部门判断专利权有效性的初步证据。"

　　二十二、增加一条，作为第六十三条："在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。"

　　二十三、将第五十八条改为第六十四条，修改为："假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"

　　二十四、将第五十九条改为第六十五条，修改为："以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处20万元以下的罚款。"

　　二十五、将第六十条改为第六十六条，修改为："侵犯专利权的赔偿数额由当事人协商确定。协商不成的，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

　　"侵犯专利权的赔偿应当包括专利权人为制止侵权行为所支付的合理开支。"

　　二十六、将第六十一条改为第六十七条，修改为："专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前、诉讼中向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

　　"人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关财产保全的规定。"

　　二十七、增加一条，作为第六十八条："为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

　　"人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。

　　"人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

　　"申请人自人民法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。"

　　二十八、将第六十三条第一款改为第七十条，第(一)项修改为："专利权人或者经其许可的单位或者个人制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；"

　　增加一项，作为第(五)项："为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的。"

　　二十九、将第六十三条第二款改为第七十一条，修改为："未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，使用者或者销售者由于不知道是专利侵权产品而购买，并为生产经营目的使用、许诺销售或者销售，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任"。

　　此外，对部分条文做了文字修改，并对条文序号做相应调整。

　　本修正案自200年月日起施行。《中华人民共和国专利法》根据本修正案做相应的修改，重新公布。

专利法修正案说明

《中华人民共和国专利法》(以下称现行专利法)于1985年4月1日起施行，1992年9月4日和2000年8月25日曾进行过两次修订。现行专利法实施以来，对鼓励和保护发明创造，促进科技进步和创新，推动我国经济社会发展，发挥了重要作用。随着国内、国际形势的发展，需要进一步完善我国专利法律制度：一是党的十七大报告提出了提高自主创新能力、建设创新型国家的目标，国务院制定了《国家知识产权战略纲要》。为此，需要通过修改、完善专利法，进一步加强对专利权的保护，激励自主创新，促进专利技术的实施，推动专利技术向现实生产力转化，缩短转化周期。二是世界贸易组织多哈部长级会议通过了《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉与公共健康的宣言》(以下简称《宣言》)，世界贸易组织总理事会通过了落实《宣言》的《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》(以下简称《议定书》)。《宣言》和《议定书》允许世贸组织成员突破《与贸易有关的知识产权协定》的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。据此，需要对现行专利法做必要修改。《生物多样性公约》对利用专利制度保护遗传资源做了规定，我国作为遗传资源大国，需要通过修改现行专利法，行使该公约赋予的权利。

　　知识产权局在认真总结现行专利法实施经验的基础上，起草了《中华人民共和国专利法(修订草案送审稿)》(以下称送审稿)，于2006年12月27日报请国务院审批。收到此件后，法制办两次征求了72个中央部门和单位、35个地方人民政府、14个地方法院、20多个企事业单位、50多位专家学者的意见，还收到了有关外国政府机构、企业协会和国际组织的意见；到广东等地对企业专利工作情况、地方政府专利行政执法情况和地方法院专利审判工作情况进行了调研；多次召开专家论证会，两次召开国际研讨会，就利用专利制度促进创新型国家建设、专利法修订与国际公约的一致性等重大问题进行研讨；会同知识产权局与全国人大教科文卫委员会、全国人大常委会法工委、高法院等反复沟通、协调，在此基础上，对送审稿进行了反复研究、修改，形成了《中华人民共和国专利法修正案(草案)》(以下称草案)。2008年6月27日，法制办、知识产权局向全国人大教科文卫委员会做了汇报，之后根据委员的意见对草案做了进一步修改。草案已经2008年7月30日国务院第19次常务会议讨论通过。现就草案的主要内容说明如下：


　　一、根据激励自主创新、提高自主创新能力的要求，对现行专利法所做的修改

　　为了实现建设创新型国家的目标，2007年国务院提请全国人大常委会审议修订的科学技术进步法，已经从加大科技投入、整合科技资源、激发科研机构与科技人员的积极性、促进企业技术进步等方面，规定了一系列制度、措施。草案主要从利用专利制度激励自主创新的角度，对现行专利法做了以下修改：

　　(一)在立法宗旨中增加了"提高自主创新能力"、"建设创新型国家"的内容。将现行专利法的立法宗旨修改为：为

　　了保护专利权，鼓励发明创造，推动发明创造的管理、应用，提高自主创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，建设创新型国家，制定本法。(第一条)

　　(二)提高专利授权标准。现行专利法关于专利授权条件采用的是"相对新颖性标准"，即规定申请发明、实用新型

　　专利权的发明创造没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；申请外观设计专利权的设计没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过。根据该规定，一些没有公开发表过的技术，虽然在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售，只要在我国国内还没有人公开使用或者没有相应的产品出售，就可以在我国授予专利，从而导致我国专利质量不高。这既不利于激励自主创新，也妨碍了国外已有技术在我国的应用。为此，草案采用了"绝对新颖性标准"：规定授予专利权的发明创造在国内外都没有为公众所知。(第十一条、第十二条)为进一步提高外观设计专利的质量，草案规定：对平面印刷品的主要起标识作用的设计不授予专利权。(第十三条)

　　(三)删除了向外国申请专利须先申请中国专利的规定。现行专利法规定，在我国国内完成的发明创造向外国申请专利，须先申请中国专利。为鼓励向外国申请专利，提高我国国际竞争力，草案规定，任何单位或者个人可以将其在中国完成的发明创造向外国申请专利，这样就取消了必须先申请中国专利的限制；同时，考虑到一些专利申请可能涉及我国国家安全，需要进行保密审查，草案规定：在中国完成的发明创造向外国申请专利的，应当事先经国务院专利行政部门进行保密审查。(第九条)

　　(四)赋予外观设计专利权人许诺销售权。许诺销售是以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式做出的销售商品的许诺。现行专利法在外观设计专利权中没有规定许诺销售权。为了加强对外观设计专利的保护，草案在外观设计专利中增加了许诺销售的权利。这样修改后，外观设计专利权人可以制止他人未经其许可，以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式许诺销售该专利产品。(第五条)

　　(五)明确侵犯专利权的赔偿应当包括权利人维权的成本，加大对违法行为的处罚力度，并增加了法定赔偿的规定。从专利保护工作的实践来看，如果专利权人维权的成本得不到赔偿，就不能弥补权利人因侵权所受到的损失。为更有效地保护专利权人的合理利益，草案增加规定：侵犯专利权的赔偿应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。同时，为打击专利违法行为，将假冒他人专利的罚款数额从违法所得的3倍提高到4倍；没有违法所得的，将罚款数额从5万元提高到20万元，并将冒充专利行为的罚款数额从5万元提高到20万元。(第二十三条、第二十四条)此外，为提高司法保护的效率，草案还规定：在诉讼活动中，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。(第二十五条)

　　(六)增加诉前证据保全的规定。为防止侵权人在专利权人起诉之前转移、毁灭证据，草案增加规定：为制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请证据保全。(第二十七条)

　　二、根据促进技术推广应用的需要，对现行专利法所做的修改

　　(一)规定专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该共有专利。为既保障共有人对共有专利的合法权利，又促进共有专利的实施，草案规定：专利申请权或者专利权由两个以上单位或者个人共有，共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。(第七条)所谓普通许可，就是在被许可人实施专利技术的同时，共有人也可以实施或者许可他人实施该专利技术。

　　(二)规定实施的技术如果属于现有技术，不构成侵犯专利权。根据现行专利法的规定，在专利侵权案件中，被告认为专利权无效，必须向专利复审委员会提出复审申请；在专利复审委员会宣告专利权无效后，法院才可以判决被告不构成侵犯专利权。为防止恶意利用已公知的现有技术申请专利，阻碍现有技术实施，帮助现有技术实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来，草案增加规定：在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明自己实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。(第二十二条)据此，被控告侵权人无需向专利复审委员会提出复审申请，法院可直接判定被控告侵权人不侵权。

　　(三)增加规定不视为侵权的情形。借鉴国外的做法，草案在不视为侵权的情形中增加一项：为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的。(第二十八条)

　　三、根据国际条约的规定特别是我国加入世界贸易组织后国际条约的新规定，对现行专利法所做的修改

　　一是《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》规定，为了公共健康目的，可以给予制造并出口专利药品到特定国家或者地区的强制许可。所谓强制许可，是指国家行政机关在法定条件下做出的，允许具备条件的单位、个人实施他人发明或者实用新型专利的许可。根据《议定书》的规定，草案增加规定：为公共健康目的，对在中国取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到下列国家或者地区的强制许可：(一)最不发达国家；(二)不具备该药品的制造能力或者制造能力不足，并依照中华人民共和国参加的世界贸易组织有关条约已经履行了相关手续的成员。(第十七条)此外，《与贸易有关的知识产权协定》规定，对专利权人排除、限制竞争的行为，可以通过实施强制许可，保障申请人的合理利益。据此，草案还增加规定：对经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，国务院专利行政部门可以给予申请人强制许可。(第十六条)

　　二是《生物多样性公约》规定，遗传资源的利用应当遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则，并明确规定，专利制度应有助于实现保护遗传资源的目标。目前，一些国家已经通过专利法律制度保护遗传资源。我国是遗传资源大国，为防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，草案增加规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；无法申明原始来源的，应当说明理由。(第十四条)并明确：遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。(第二条)

　　此外，草案还对现行专利法的部分条文做了文字修改。

视频网站需要注意法律风险

    从美国视频网站youtube取得成功以后，国内的视频网站如雨后春笋般成长起来。短短时间内，六间房、酷溜网、土豆网、优酷网等网站聚集了大量的视频资源和网络用户。与此同时，一直困扰着youtube的法律风险也同样显现在国内的同行面前。

    在原告广东梦通文化发展有限公司诉被告北京六间房科技有限公司侵犯著作权纠纷一案中，由于法院认为被告在接到权利通知后没有及时删除涉案内容而被一审判定承担侵权责任，赔偿原告四万六千元人民币。

    在原告新传在线（北京）信息技术有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷一案中，上海市第一中级人民法院一审判定土豆网侵权并要赔偿原告人民币5万元。

    紧接着，影视界向视频网站发动了新一轮的攻击。北京广电伟业影视文化中心一口气将"六间房"等5个国内知名视频网站告上法院。北京慈文影视制作有限公司更是一口气在北京的法院起诉了几十起案件。显然，影视界对于视频分享网站的这一轮攻击来势非常凶猛。

    鉴于较早的几起案件已经取得一审判决，我们可以结合这些判决对视频网站的法律风险做一个简单分析：




    一、"避风港"不是万能药

    在《信息网络传播权保护条例》中规定了互联网服务提供者的"避风港原则"，即"网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品"，如果在接到权利人通知后及时删除了侵权内容，并具备其他条件的情况下，可以不承担赔偿责任。

    但是，在我们看到的视频网站侵权案件中，绝大部分网站都是在及时删除相关内容后仍然被判定为侵权。这说明，对于视频网站而言，"避风港"不是万能药。

    在上海市第一中级人民法院的判决书中，我们看到法官的观点是："本院认为，只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，才牵涉到权利人提交书面通知以达到警告网络服务提供商并请求其移除相关侵权内容的目的，反之则不适用"通知与移除"规则。"

    在海淀法院的判决中，我们看到了法官这样的论述："如六间房公司仅将其著作权审查义务定位于任由网友上传电影、电视剧视频文件而后等待相关著作权人发现侵权并事后采取补救措施，必将致使六间房公司实际占有数量巨大的电影、电视剧视频文件资源而无须进行任何主动的著作权审查工作，致使六间房网形成较大经营规模并由此获得经济利益，故本院认为六间房公司之行为系属不负责任地随意占有他人知识成果、以消极方式放任或默许侵害结果发生并据此获得经济利益之行为。"

    显然，从保护著作权人利益的角度出发，在目前的环境下，法院并不会机械地将"避风港原则"适用于视频网站身上。




    二、法官的内心确信




    在民事诉讼中，有些事实是需要通过证据来证明的。但是，另外一些事实则无法举证。例如，在视频网站中所存储的视频内容，到底是谁上传的？他们上传这些内容之前是否经过权利人的授权？

    影视公司一般认为，正是这些视频网站的经营者亲自将别人的电影电视作品上传到了网站上，以丰富其内容。但是，与此相反，视频网站往往会慷慨陈词："没准是你们这些影视公司把内容上传过来的呢"。

    这时候，法官如何判断事实，对于攻防双方来讲，具有关键的作用。很明显，在视频网站面临的诉讼中，法官的内心确信站在了影视公司一边。

    以下判决内容非常具有代表性："从常理上来分析，一部影片的拍摄往往要倾注制片者大量的人力和财力，这就决定了电影作品的著作权人一般不会在互联网上发布其作品供公众无偿在线播放或下载，也不会许可他人免费提供作品的网络视频。""而作为一家专业网站，被告理应对其所经营之网站中的哪些内容可能涉嫌侵权有一个最基本的认知，如对前述之电影作品特别是较热门的影片，被告应该意识到必然存在版权问题，即在被告应当知晓电影《疯狂的石头》系网络用户擅自发布仍不作删除处理的情况下，可以认定其存在主观过错。"

    很显然，在法官确信影视公司自己没有上传，也没有授权他人上传相关内容的基础上，他显然会得出"这些网站上的所有影视内容都是侵权内容"的结论。





    三、不要过分依赖免责条款




    笔者发现，几乎所有的视频网站都通过免责条款的方式规避法律风险。它们有时被称为"服务协议"，有时被叫做"版权声明"、"隐私声明"、"用户必读"等等。但是，无论他们叫什么名字，其最主要的目的是为本网站进行"免责"。

    我们看到过太多的"××××之责任由用户承担，本网站概不负责"类似的条款。但是这类条款的效力显然是值得商榷的。

    合同法第39条第1款规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"依此规定，格式条款中可以约定免除或限制格式条款提供人责任的条款，但是前提条件是该条款内容符合公平原则，并依法履行了提示和说明义务"。

    另外，鉴于条款是签订于视频网站和其用户之间的，即使该免责条款有效，也只是能够约束视频网站及其用户。但是，对于该网站可能涉及到的侵犯权利人的著作权的问题，免责条款几乎是没有任何用处的。

    举个例子，张三和李四一起盗版王五的书，两个人事先约定：如果出现被追究法律责任，张三概不承担，完全由李四负责。但是，一旦事发，显然张三和李四二人都逃不了干系。



    四、频道设置的玄机


    仔细研究视频网站败诉的一系列判决后，笔者发现，视频网站被判定为侵权时，其频道设置细节起到了非常大的作用。

    以北京市海淀区人民法院审理的北京广电伟业影视中心诉酷溜网案件为例，法官在判决中论述到："酷溜公司客观上确实难以对每个视频文件之权属状况进行详细审核，但酷溜网将'电影'、'电视剧'和'原创'等设置为并列频道一节，可见酷溜公司明知酷溜网存储的视频文件中包括大量的非原创的电影、电视剧视频文件，酷溜公司在此种主观状态之下应对此部分非原创的电影、电视剧视频文件承担相应的审查义务"。

    从上面这段判词我们可以看出，法官认为，既然网站把"原创"作为单独的一个栏目与其他栏目并列设置，那么显然网站是知道其他栏目中的内容几乎都是"非原创"的，而这些非原创的内容，他们侵权的可能性是非常大的。网络公司明知这些侵权内容通过自己的网站对外传播而没有及时制止，应当被判定存在过错。

    显然，网络公司将"原创"作为自己的一个频道进行单独设置，其风险是非常大的。当然，在频道设置方面还有非常多的问题需要注意，限于篇幅，本文不再详细叙述。

    声明：本文引用的判决均为一审判决，在本文成稿之时可能并未生效。本文目的是探讨视频网站面临的相关法律风险，以利于该行业的发展，无意评论任何个人和单位的法律责任。本文不代表作者于国富律师任职单位北京市盛峰律师事务所或者任何委托人的观点。

为反垄断法第一案叫好

　有媒体报道，8月1日反垄断法实施的第一天，北京4家防伪企业将国家质检总局诉至北京市一中院，成就了反垄断法第一案。据香港联交所披露的公开信息显示，中信国检的注册资本为6000万元，于2005年1月20日组建。最初股东包括：中信21世纪电讯公司、中国国家质检总局信息中心、中国华信邮电。
反垄断法，并不是一个新生事物。美国1890年的《谢尔曼法》（Sherman
Act）是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即"谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境"。
中国有中国的国情。那就是，我们是从计划经济体制走过来的。一直到今天，私营经济还是国有经济的"必要的、有益的补充"地位。由此，我们的市场经济中充斥了政府机构的"亲儿子"，他们在"无意"之中垄断了改政府机构管辖下的市场领域。
防伪服务，属于质检总局管理，质检总局参股的防伪企业显然就收到了非常特殊的关照。那些"庶出"或者没有亲缘关系的企业，自然要受到行政权力有意无意的打击和孤立。至此，"与民争利"成了我国大量政府三产企业、分流企业的本行。
在8月1日之前，很多记者采访我，让我预测一下微软会不会成为被因反垄断法而起诉的单位，我表示没有办法预测。现在看来，微软应该是很荣幸的避免了这个"第一"。
可能谁也没有想到第一个被"撞了一下腰"的是国家质检总局和他的子公司。不过，反过来想一想，这也很正常――微软的地位毕竟也是人家技术创新和市场打拼建立起来的，相比之下，最危险的还是那些与国家行政权力捆绑在一起的"官商"对国民经济影响最大。他们往往可以在一夜之间"成长起来"，并且利用他们"老子"的行政命令，将竞争对手"一剑封喉"，实在是可怕呀！
因此，我们要为反垄断法第一案叫好！

《反不正当竞争法》规定：

"政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动"。

《反垄断法》规定：

"行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争"；

"行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品"；

"行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定"。