星期四, 八月 06, 2009

巧用《软件著作权登记证书》取得竞争优势

2009年8月4日

我国软件著作权的登记数量在近年来获得非常大的提高,除了我国的软件企业不断增多,软件产品需求市场宽广等原因以外,还与我国政府对软件行业的优惠政策息息相关。经过笔者的粗略考察,目前与软件著作权登记证书相关的企业优惠政策包括并不限于以下项目:

1.软件产品在国内销售的"通行证"

信息产业部颁发的《软件产品登记管理办法》第七条规定:"软件产品实行登记和备案制度。未经软件产品登记和备案或被撤消登记的软件产品,不得在我国境内经营或者销售。符合本办法规定并经登记和备案的国产软件产品,均可享受《产业政策》所规定的有关鼓励政策"。这里所说的软件产品登记并非我们现在所说的软件著作权登记,不过,企业在申请办理软件产品登记时需要提交软件的"知识产权证明"即《软件著作权登记证书》。

2.免征增值税需提交软件著作权登记证书

软件著作权登记证 书》可以作为软件转让收入免征增值税的重要依据。根据财政部、国家税务总局《关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的 决定〉有关税收问题的通知》的规定:"对经过国家版权局注册登记,在销售时一并转让著作权、所有权的计算机软件征收营业税,不征收增值税。"

3.可以软件著作权作为出资成立公司等

1997年7月4日国家科技部和国家工商行政管理局联合发布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》【国科发政字〔1997〕】[②]中第 三条规定:"以高新技术成果出资入股,作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十,但不得超过百分之三十五"。这一政策被某些地方政府进一步放宽,例如 在《中关村科技园区企业登记注册管理办法》第十三条中规定:"以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的,对其高新技术成果出资所占注册资本(金)和股 权的比例不作限制,由出资人在企业章程中约定"。这就意味着可以100%的软件技术作为出资入股。
考虑到公司法规定的工资注册资本最低限度只有3万元,而作为著作权载体的软件产品价值往往会高于3万元,因此,这一条款等于向软件开发者宣布,只要有一个 有价值的软件产品,就可以设立一家公司进行创业。这势必推动广大软件开发者通过设立公司进行创业,他们中可能就有中国未来的比尔・盖茨。

不过,要想享受这些政策优惠,出资人必须让主管机关核验两个方面的:第一,这个软件确实存在;第二,这个软件著作权归属于出资人。目前,对这两个事实最好的证明文件就是《软件著作权登记证书》。

4.软件著作权登记为企业融资提供新的渠道

对于中小企业来讲,如何能够快速获得银行贷款等融资渠道的帮助也是非常重要的问题。银监会主席刘明康在2008年就在公开场合呼吁,应当为中小企业 知识产权融资开辟更多的绿色通道,应当允许他们利用专有技术、专利技术和软件产品知识产权进行抵押贷款融资。进入2009年以来,我们欣喜的看到,有越来 越多的商业银行已经推出了针对中小企业的知识产权抵押贷款服务。如果被用作抵押物的知识产权载体是软件,银行一般都需要贷款申请人提供《软件著作权登记证书》作为抵押证明材料。
商业银行贷款是中小企业的融资渠道之一,在很多高科技企业特别是互联网企业看来,银行贷款融资显然不如引进风险投资。风险投资商不仅能够为中小科技企业解 决资金问题,由于他们也成为了公司股东,因此,他们对于投资企业如何改进管理、增加盈利能够提出非常有价值的意见和建议。从我们的法律顾问北京市盛峰律师 事务所协助企业进行融资的经验来看,融资企业持有的《软件著作权登记证书》、《商标注册证》、《专利证书》等知识产权权属证明文件是风险投资企业评估投资价值和投资额度的非常重要的参考指标。

此外,对于某些大中型国有企业来说,除了面对市场竞争要进行科技成果的开发和登记以外,他们还面临着来自于国家科学技术部门的考核。科学技术部于 2000 年12月7日颁布《科技成果登记办法》,该办法第八条规定:"办理科技成果登记应当提交《科技成果登记表》及下列材料:(一)应用技术成果:相关的评价证 明(鉴定证书或者鉴定报告、科技计划项目验收报告、行业准入 证明、新产品证书等)和研制报告;或者知识产权证明(专利证书、植物品种权证书、软件登记证书等)和用户证明"。以上规定中的"软件登记证书"就是指《软件著作权登记证书》和《软件产品登记证书》.

总之,《软件著作权登记证 书》是软件企业的产品得到国家重点保护的重要依据。虽然我国软件产业发展时间还很短,但是,我国软件产品存在种类繁多、同质化严重等特点。虽然我国把发展 软件产业作为一项重要举措,但是在扶持的过程中,优惠政策和保护措施无法搞平均化和一刀切。"把好钢用在刀刃上"是一个非常好的办法。因此,《鼓励软件产 业和集成电路产业发展若干政策》第三十二条规定:"国务院著作权行政管理部门要规范和加强软件著作权登记制度,鼓励软件著作权登记,并依据国家法律对已经登记的软件予以重点保护。"

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软件著作权登记制度初探

摘要:

软件著作权登记制度是各国为了实现对软件著作权的有效保护而设定的一项制度。为了规范软件著作权登记的流程、赋予登记证书以法律效力,各国往往通过明确立法的方式对软件著作权登记制度予以规定。考虑到计算机软件作品与其他作品之间相比,具有非常明显的特点,软件著作权登记制度与传统作品的著作权登记制度相比也呈现非常明显的区别。本文还详细论述了计算机软件著作权登记的制度历史、中外制度区别与联系,同时结合时代特征对软件著作权登记制度的发展方向给出了预测。

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指能实现一定功能的代码化指令序列,或者符号化语句序列。文档指用来描述程序的内容、组成、设 计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。按照软件的使用类别进行划分,软件可以被划分为系 统软件、应用软件等类别。
根据我国计算机软件保护条例的规定,计算机软件(计算机程序)也可以被分为源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。
考虑到计算机软件虽然是运行于计算机等智能系统之上,但是,从本质上来看,它仍然是一种人类的创造性的智力成果,并且可以被复制到光盘、硬盘、软盘、闪存 盘等存储介质之中。根据著作权法的规定:"著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能够以某种有形形式复制的智力成果"。因此,计算机 软件本质上是著作权法所保护的作品之一,著作权法对于作品进行法律保护的相关规定完全可以适用于计算机软件的保护。

本文主要从计算机软件的特点,软件登记制度的法律渊源,软件登记产生的历史背景,软件登记的效力,软件登记在新情势下的趋向分析等五部分来进行论述的,以期对当前我国的软件登记制度的完善提供一些比较好的建议。

一.计算机软件作品的特点

为了更好地了解软件著作权登记制度的意义及完善的迫切性,我们必须首先注意到计算机软件作品与著作权法所保护的其他作品之间的明显区别:
1.计算机软件具有数据性,即使被录制到一定的存储介质中,也很容易被篡改或者删除,因此,对于软件作品样本的固定非常重要;
2.计算机软件作品的可复制性非常强,一个需要几百人工作几年时间才可以完成的计算机软件,可以被人在几秒钟内复制;
3.计算机软件具有系统性和工程性的特点,现代软件往往需要若干部门和技术人员的密切配合和沟通才可以开发完成,其中某些组件甚至需要外部人员提供源码、技术或者直接参与开发工作。
基于上述特点,计算机软件作品的著作权保护给我们提出了若干新的课题:
首先,参与软件开发的人员众多的情况下,如何确定软件产品的权利归属,是一个经常困扰知识产权界的大问题;
根据《计算机软件保护条例》第9条的规定,软件著作权属于软件开发者。因此,确定计算机著作权归属的一般原则是"谁开发谁享有著作权"。软件开发者指实际 组织进行开发工作,提供工作条件完成软件开发,并对软件承担责任的法人或者非法人单位,以及依自己具有的条件完成软件开发,并对软件承担责任的公民。

我国法律除规定了上述一般原则外,《计算机软件保护条例》自第10条至第13条还规定了软件著作权归属的几种特殊情况:

(一)合作开发。合作开发者对软件著作权的享有和行使,以事前的局面协议为根据,如无书面协议,其著作权由各合作开发者共同享有。合作开发的软件可以分割使用的,开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。

(二)委托开发。受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托者与受托者签订书面协议约定,如无书面协议或者在协议中未明确约定的,其著作权属于受委托者。

(三)指令开发。为完成上级单位或政府部门下达的任务而开发的软件,著作权的归属由项目任务书或者合同规定;如项目任务书或者合同中未作明确规定,软件著作权属于接受任务的单位。

(四)职务开发。公民在单位任职期间所开发的软件,如是执行本职工作的结果,即针对本职工作中明确指事实上的开发目标所开发的,或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果则该软件的著作权属于该单位。

(五)非职务开发。公民所开发的软件如不是执行本职工作的结果,并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系,且又未使用单位的物质技术条件,则该软件的著作权属于开发者自己。

其次,由于软件源代码非常容易被权利人以外的人窃取,从而产生各方均有源代码的情况,如何界定软件权利归属,以及如何对软件源码的泄密予以救济和限 制,需要仔细研究。在司法实践中,法官往往是希望通过对软件代码的分析来进行判断,例如,当"张三"和"李四"因为某个软件的权属争得不可开交,并且都拿 出了软件的源代码的情况下,如果代码中存在具有张三特有的编程习惯或者代码注释(例如2009-6-9′zhangsan这样的程序注释)时,法官可能会 让李四作出合理解释,在李四无法做出合理解释的情况下,法官判定该程序为张三开发,张三是作者。不过,问题还是没有解决,现代编程语言往往具有标准化的特 点,并且在软件编程技能逐渐普及的今天,在软件代码中找到专属于某一个软件开发者的编程习惯越来越难了,并且,很多软件开发者并不注意随手注释,或者有很 多窃取他人代码的人,会通过简单的"查找替换"功能将上述文字删去,这样一来,法官就很难判断代码的真正归属了。
再有,有些情况下,窃取他人软件代码的人反而"恶人先告状",要求软件的真正作者"停止侵权"并"赔偿损失"。笔者就曾经遇到过一个类似的案件,窃取代码 的一方财大气粗,反而将原创作者告上法庭,要求被告立即停止"侵权行为",并赔偿其损失。最终由于原创作者无法证明其开发在先,只好停止原有软件的继续开 发和销售,重起炉灶,元气大伤。
故此,为了有效的正本清源,让软件开发者能够在一定程度上高枕无忧,软件著作权登记制度应运而生。

如前所述,计算机软件并非能够通过外部界面就能够了解的智力成果。由于计算机软件的固有特性,计算机软件著作权登记往往还要对该计算机软件作品的开发软硬件环境、使用软硬件环境和软件源代码量,开发语言及其版本号等重要事项进行登记。而普通作品的著作权登记往往不会对作者创作作品的工具、用户阅读或者复制作品的工具进行任何形式的涉及。

二.软件登记的法律渊源

软件著作权登记制度是各国为了实现对软件著作权的有效保护而设定的一项制度。为了规范软件著作权登记的流程、赋予登记证书以法律效力,各国往往通过明确立法的方式对软件著作权登记制度予以规定。具体到我国的软件著作权登记制度,其法律渊源包括如下几个方面:
1.《民法通则》
我国民法通则在第五章民事权利一章中专门规定了"知识产权"一节,该节的第一个条款就是针对著作权的规定。(第九十四条)"公民、法人享有著作权(版权),依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。"
由此可见,民法通则将著作权放在知识产权的众多权项之首,对其非常重视。同时,《民法通则》还规定了对于侵犯知识产权的行为应当承担的民事责任。""公 民、 法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。"
但是,由于民法通则处于民事法律体系的顶端,并且立法原则性强,具体操作性差,因此,民法通则不可能对著作权应当如何保护,著作权的具体内容做详细的规定。这也给我国专门制定《著作权法》留下了充足的空间。

2.《著作权法》
《著作权法》中并没有专门针对著作权登记制度作出规定,只是规定了可以保护的作品的类型。该法的第三条规定:
"本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:
(一)文字作品;
(二)口述作品;
(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;
(四)美术、建筑作品;
(五)摄影作品;
(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;
(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;
(八)计算机软件;
(九)法律、行政法规规定的其他作品"。
我们可以注意到,上述作品类别中,"计算机软件"是作品中的一大类。这一类作品由于具有很强的特点,因此被单独列出也不足为奇。也有的学者认为,《著作权 法》中规定只要是已经创作完成的作品,"不论是否发表,依照本法享有著作权"。因此,我国在著作权的产生问题上,采取的是"自动取得制度",而不是"登记 取得制度"。
那么,既然我国著作权法采取的并非登记制度,那么,是否著作权法对我国的著作权登记制度存在否定呢。笔者认为不能做这样的理解。
首先,我国现行的著作权登记制度与著作权的自动取得制度之间并不矛盾。著作权自动取得制度解决的是作者实体权利的问题,即作者在什么情况下或者具备什么条 件时才享有著作权;而著作权登记制度解决的则是作者对自己享有作品的著作权的法律事实进行举证的程序问题。因此,著作权登记制度并没有把作品是否取得了登 记证书作为作者享有著作权的前提条件,而是将著作权登记证书作为登记人对作品享有著作权的初步证明。
其次,从效力上来看,如果实体性证据能够推翻著作权登记证书所记载的著录事项,甚至权利归属情况,那么司法机关会根据实体性证据来独立审视作品的著作权归属,而不拘泥于著作权登记证书的登记情况。

3.《计算机软件保护条例》
《计算机软件保护条例》第七条明确规定:"软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登 记事项的初步证明。办理软件登记应当缴纳费用。软件登记的收费标准由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格主管部门规定"。
1991年国务院颁布的《计算机软件保护条例》对于此条款的规定略有不同。当时的规定是,计算机软件的所有人应当向软件登记机关进行登记,登记不是获得著 作权的条件,是提起软件著作权纠纷的行政处理和诉讼的前提。这一规定显然与《世界版权条约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《伯尔尼公约》中的自动取得 的规定不一致。后来国务院通过行政法规明确规定外国人的计算机软件可以不进行登记,但又引起国人的不满。1993年,最高人民法院通过下发通知的方式进行 了变通,实际上废除了计算机软件登记的要求。2002年1月1日起实施的新的《计算机软件保护条例》则已经对上述矛盾进行了解决。现行的规定体现了著作权 的自动取得制度和著作权登记的"初步证明"作用之间的协调统一,具有立法的科学性。

4.《计算机软件著作权登记办法
2002年颁布的《计算机软件著作权登记办法》中第二条规定,"为促进我国软件产业发展,增强我国信息产业的创新能力和竞争能力,国家著作权行政管理部门鼓励软件登记,并对登记的软件予以重点保护。"
软件著作权登记申请人应当是该软件的著作权人以及通过继承、受让或者承受软件著作权的自然人、法人或者其他组织。国家版权局主管全国软件著作权登记管理工作。国家版权局认定中国版权保护中心为软件登记机构。经国家版权局批准,中国版权保护中心可以在地方设立软件登记办事机构。
该部门规章在软件著作权登记申请程序、审查批准程序、软件登记公告制度等方面作了较为详细的规定。
上述法律法规的规定,是当前我国著作权登记制度的主要法律渊源。目前国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构是中国版权保护中心。而普通作品的登记机 关则遍布各省、自治 区、直辖市的版权局。这主要是从计算机软件作品的高度技术性和对登记机关工作人员素质的高要求决定的。
作为计算机软件著作权登记制度的最直接的法律渊源,《计算机软件著作权登记办法》 存在一定的局限性,具有进一步修改完善的可能性。例如,该办法中规定的" 对登记的软件予以重点保护"一节,并没有明确其能够对这些软件进行什么样的重点保护,也没有指出这种重点保护的法律根据是什么。根据著作权法规定的自动取 得原则,显然不享有这种重点保护的为登记软件也是享有著作权的;同时,根据民事法律的法律面前人人平等的原则,"办法"中规定的重点保护似乎也有对未登记 软件进行歧视之嫌。因此,目前司法机关在审理相关软件侵权案件的时候,往往并不看重软件著作权登记证书,在判赔的时候,也不会将其作为裁量赔偿额度的依据。

三.软件登记制度的历史背景
最早建立著作权登记制度的是美国。美国1790年颁布《联邦版权法》,该法颁布两周以后,版权登记制度开始实行。该制度的实施缘于当时美国国内盗版泛滥, 侵权现象比比皆是。为了正本清源,《联邦版权法》规定作品(不论发表与否)的版权所有人,可以在版权有效期内,向美国版权局登记自己的作品,使其具有官方 记录,从而在更大范围内保护自己的版权。尽管美国的版权登记已历经200余年,并从最初的强制登记变为现在的自愿登记,但"版权登记"这一观念已经深入人 心。据统计,美国版权年均申请量达50多万件,版权登记依然在版权保护方面发挥着巨大作用并焕发出强大的生命力。
美国版权登记制度面向的作品很多,其中当然包括了计算机软件类的作品。
与美国软件著作权登记制度相比,中国的软件著作权登记制 度无疑是非常年轻的。 1991年国务院颁布的《计算机软件保护条例》规定,计算机软件的所有人应当向软件登记机关进行登记,登记不是获得著作权的条件,是提起软件著作权纠纷的 行政处理和诉讼的前提。这一规定显然与《伯尔尼公约》中的自动取得的规定不一致。也与中国著作权法中所体现的自动取得制度之间并不匹配。

后来国务院通过行政法规明确规定外国人的计算机软件可以不进行登记,但又引起国人的不满。1993年,最高人民法院通过下发通知的方式进行了变通,实际上废除了计算机软件登记的要求。
2002年1月1日起实施的新的《计算机软件保护条例》则已经对上述矛盾进行了解决。

与美国的版权登记制度相比,中国的版权登记制度有着以下不同之处:

1.登记时间与登记效力之间的关联性不同。

美国1976年版权法第410条第3款规定:在任何司法程序中,作品发表前或首次发表后5年内签发的登记证书,应构成版权和证书中所述事实有效的初 步证据(prima facie evidence)。此后签发的登记证书的证明力应由法庭自由裁量。即:在没有相反证据的情况下,登记证书所载内容就可作为法庭认定事实的初步证据。中国 的计算机软件著作权登记制度并未明确规定应当在作品完成后多长时间内进行登记,并且其效力并不因为登记时间发生变化。而美国的计算机软件版权登记制度则针对登记时间进行了不同的规定。

另外,在美国版权侵权诉讼中,对于来自本国和非《伯尔尼公约》成员国的作品,登记是权利人提起侵权诉讼的前提条件。1976年美国版权法第412条 规定:在按照本法进行版权要求的登记以前,不得提出侵犯任何作品版权的诉讼。而我国的法院系统并没有将著作权登记作为提起著作权侵权诉讼的前提,其理由 是:既然著作权法规定了作品创作完成后其作者自然享有著作权,而该权利受到侵犯后,作者应当能够通过诉讼程序得到救济。
在美国的版权侵权诉讼中,著作权登记对于赔偿额度的确定也有非常重要的意义。美国1976年版权法第412条规定:对于未发表作品的登记生效之前已开始的 侵权行为,以及作品首次发表后、登记生效之前已开始的侵权行为,除非在作品首次发表后3个月内进行了登记,否则权利人都不能获得法定赔偿金或律师费,只能 获得实际损害及溢利裁决。
2.版权登记作品没有形成巨大的作品数据库。

美国版权局将1978年以后登记的所有作品建立了数据库,通过互联网对公众开放。登录版权局网站,即可进入数据库,非常便利地检索到作品的权利人和 法律状态。而我国的版权登记制度开始时间非常短,对于已经登记的作品,往往只是有一个在线的登记公告,并且更新的非常不及时。这种更新不及时有时会给版权 交易带来很大的困惑,经常有人会向我们询问,既然自己做了著作权登记,为什么无法再版权局的网站上查到?有人要转让给我一个软件,但是他提交的软件著作权登记证书我却无法在网上查询到,是不是假的?
美国版权局不仅实现了版权登记数据库的在线查询,而且建立了完善的在线版权登记系统。1998年,美国版权局就已经开始实行电子登记、记录和缴送系统 (CORDS),取代手工登记。为适应数字化版权保护的要求,2007年8月7日开始启用新的电子版权局系统 (eCO,electronic Copyright Office),目的是改善公共服务,便于公众在线获得版权登记资料,增加国会图书馆的数字作品收藏。该系统最突出的标志是,开始接受并鼓励公众通过互联 网提交登记申请,以减少实物交接。
我国的著作权登记机构目前虽然也在努力引入互联网技术,并且提供了一个"在线登记平台",但是,该平台仍然无法避免著作权登记申请人来往奔波,并仍然需要 申请人提供书面材料。与原有的登记流程相比,这种"在线登记"反而增加了登记环节和申请人的负担,需要进行流程的精简和再造。
3.著作权登记并不与版权标记制度相配合。

版权标记制度是美国版权法首创的重要制度之一。美国在其出版业发展的相当长时间里,坚持以加注版权标记为获得版权的前提条件的制度。
而我国著作权法中并没有关于"版权标记"的强制性要求,不论作者是否加注了版权标记,都不影响其版权人的地位。当然,从证据学角度来讲,我国著作权法也认可"如无相反证明,在作品上署名的人是作者",但是署名与版权标记之间还有很多不同,不是同一法律范畴。因此,在我国软件著作权登记与否,与软件上有没有注明版权标记之间并没有法律上的关联。

四.软件登记的效力�从中美软件登记制度对比的角度

软件著作权登记制 度一般是由各国的著作权行政管理机关负责进行的。例如,在美国,著作权登记就是由隶属于美国国会图书馆的美国版权局(Copyright Office)负责办理的。一般来讲,各国都通过专门立法的方式对著作权登记的法律效力进行规定。下面我们就以美国的版权登记的效力和中国的著作权登记的 效力分别研究:
1. 美国软件著作权登记的效力
美国在其出版业发展的相当长时间里,坚持以加注版权标记为获得版权的前提条件的制度。版权标记由三部分组成:一是英文copyright、Copr或缩写标志,代表版权。二是作品首次出版的年份。三是版权人的姓名或姓名的缩写或指示版权所有人的其他方式。
美国加入《伯尔尼公约》以后,因公约规定版权的获得不以加注标记为条件,为此1989年美国颁布了《伯尔尼公约实施法》,以调整国内法律与《伯尔尼公约》 的冲突。其中规定,加注标记是选择性的,如果作者没有加注标记,也不必然丧失版权。这就一改以前长期坚持的做法,实现了与国际公约的接轨。但是,法律仍然 鼓励作者加注版权标记。如果作者加注了版权标记,那么在作品被侵权时,侵权人就不能主张自己是无过错侵权,不能以这一理由向法院提出减轻自己赔偿责任的请 求。因此,为了在必要的时候切实、充分地维护自己的权利,作者往往会一如既往地加注版权标记。
不过,仍然会有一些作者没有在自己的作品上加注版权标记,或者加注了错误的版权标记。那么,著作权登记制度就可以作为这种版权标记缺陷的有力补充。根据美 国版权法第405条第1款规定:如果已经出版的作品没有加注版权标记,或者加注的版权标记有错误,版权所有人可以在出版之日起5年内,通过版权登记来补救 已经忽略的版权标记,或者更正错误的版权标记。
另外,美国1976年版权法第410条第3款规定:在任何司法程序中,作品发表前或首次发表后5年内签发的登记证书,应构成版权和证书中所述事实有效的初 步证据(prima facie evidence)。此后签发的登记证书的证明力应由法庭自由裁量。即:在没有相反证据的情况下,登记证书所载内容就可作为法庭认定事实的初步证据。这一 规定的重要性在于,版权人往往可以直接根据自己版权登记的相关证书来主张作品的权利归属,而无需通过耗时费力和非常复杂的实体举证程序来证明自己是该作品 的权利人,极大降低了权利人进行诉讼维权的法律风险。
更进一步的,在美国版权侵权诉讼中,对于来自本国和非《伯尔尼公约》成员国的作品,登记是权利人提起侵权诉讼的前提条件。1976年版权法第412条规 定:在按照本法进行版权要求的登记以前,不得提出侵犯任何作品版权的诉讼。鉴于登记有利于认定侵权活动的起始时间和赔偿责任,因此,法律对于未进行登记的 作品在侵权救济方面实施了一定程度的限制。1976年版权法第412条规定:对于未发表作品的登记生效之前已开始的侵权行为,以及作品首次发表后、登记生 效之前已开始的侵权行为,除非在作品首次发表后3个月内进行了登记,权利人都不能获得法定赔偿金或律师费,只能获得实际损害及溢利裁决。
再有,版权登记制度也已经介入到了版权保护的具体执法实践之中,权利人可以在版权登记数据库中查寻作品使用状况,一旦发现自己的权利受到侵害,可以向海关 等行政部门举报或寻求司法保护。海关等行政部门则利用版权登记数据库进行合法作品进出口的检索,以阻止进口侵犯受保护作品的复制体现了著作权的自动取得制 度和著作权登记的"初步证明"作用之间的协调统一,具有立法的科学性,提高了执法的效率。
2002年颁布的《计算机软件著作权登记办法》 中规定,"为促进我国软件产业发展,增强我国信息产业的创新能力和竞争能力,国家著作权行政管理部门鼓励软件登记,并对登记的软件予以重点保护。"该办法 中规定的"对登记的软件予以重点保护"一节,并没有明确其能够对这些软件进行什么样的重点保护,也没有指出这种重点保护的法律根据是什么。根据著作权法规 定的自动取得原则,显然不享有这种重点保护的为登记软件也是享有著作权的;同时,根据民事法律的法律面前人人平等的原则,"办法"中规定的重点保护似乎也 有对未登记软件进行歧视之嫌。因此,目前司法机关在审理相关软件侵权案件的时候,往往并不看重软件著作权登记证书,在判赔的时候,也不会将其作为裁量赔偿额度的依据。

五、新情势下的软件登记及其改革的方向

自从著作权登记制度1790年在美国诞生以来,已经有200多年过去了。当今世界已经和200年前的世界有了很大的不同,主要体现在以下几个方面:
1.以互联网为主要驱动力的信息社会逐渐成为主流。

传统的以纸和笔为创作载体和工具的作品表现形式已经被现代化的存储媒介例如磁盘、闪存盘、硬盘、光盘所替代。并且,传统的通过图书、报刊、杂志为主力的发行渠道已经被互联网占去了半壁江山。在这种情况下,软件著作权登记制度不可能对电子计算机技术和互联网技术熟视无睹,著作权登记部门已经做好准备,迎接信息社会的挑战;
以美国版权局为例,1998年,美国版权局开始实行电子登记、记录和缴送系统(CORDS),取代手工登记。为适应数字化版权保护的要求,2007年8月 7日开始启用新的电子版权局系统(eCO,electronic Copyright Office),目的是改善公共服务,便于公众在线获得版权登记资料,增加国会图书馆的数字作品收藏。该系统最突出的标志是,开始接受并鼓励公众通过互联 网提交登记申请,以减少实物交接。在实施eCO的同时,美国版权局对内部组织结构进行了调整,将原从事版权登记的相关部门整合为文学作品部、表演艺术作品 部、视听作品部(三个作品分类登记审核部门)以及信息和记录部、财务部、发证部、版权收集部。
我国软件著作权登记主管机关中国版权保护中心从2009年开通了软件著作权登记业务系统,这是目前我国首个比较完备的著作权登记系统。该系统由中国版权保护中心委托专业技术公司结合著作权登记业务特点设计开发,具有在线填报功能、登记受理、审查、审批、发证、公告等功能。该系统的启用,初步实现了登记申请和登记业务办理的网络化。
2.作者的平民化、广泛化。

在200多年前,创作诗歌、雕塑、戏剧、小说等活动,都是上流社会的精英成员的专利,普通老百姓对于成为作家、画家、戏剧家根本不存在什么幻想。但 是,当今社会,随着社会成员的文化程度不断提高,几乎每个社会成员都能够成为一定的著作权作品的创作者,"到处都是艺术家"已经成为一种社会现实而存在。 那么,面对如此巨大的作者群体和他们创作出来的作品群体,著作权登记部门如何进行应对,并据此对自己的工作流程和工作方法进行改革,是体现其行政效率和执 政为民思想的重要体现。目前,群众呼声比较大的角度,主要包括简化著作权登记流程、加强软件著作权登记代理机构的作用、提高著作权登 记主管机关的为人民服务意识,增加审查员、提高审查速度和效率等方面。
3.法治社会对著作权登记制度的要求日益加强。

现代社会是法治社会,世界各国对于政府的权限范围以及权限行使程序都进行了立法约束,例如我国就已经颁布了行政许可法等相关的法律文件。著作权登记 制度作为一项政府职能,势必要依法定的条件和程序进行。如何对自身制度进行修改,并使之符合相关法律法规的规定,也是各国著作权登记机关目前正在进行研究 的重要课题。

目前我国的软件著作权登记主 管机关是中国版权保护中心。中国版权保护中心是中华人民共和国新闻出版总署(国家版权局)直属事业单位,成立于1998 年9月。根据新闻出版总署的批复及机构设置改革发展的需要, 中华版权代理中心(独立事业法人)、中华版权代理总公司(独立企业法人)划归中心管理。由此可见,版权保护中心既是我国著作权登记行政行为的主管机关,同 时又是此项业务的代理机构的母公司,这种既是裁判员又是运 动员的情形在我国的半官方事业单位中并不少见。

此类情形显然不符合《反垄断法》等法律法规的要求,容易形成行政垄断等与现代市场经济脱节的情形。放眼未来,版权代理机构与版权登记管理机构的脱钩是我国版权登记制度实现合法化、健康发展的必经之路。
4.作品形式的多样化,对著作权登记客体的扩充提出了迫切要求。

由于计算机技术和互联网技术的迅猛发展,一些前所未有的作品形式出现了,例如通过 flash技术制作的动漫作品、网站作品、电教课件;即使是在计算机软件这个领域,由于汇编语言的多样化,也出现了众多的语言形式,给著作权登记的审查员 提出了很高的要求。例如,当前我国出现的全中文的编程语言"易语言",其代码经常在进行著作权登记的过程中被审查员以"没有见过"、"不是源代码"等理由 予以拒绝。这显然是不符合当前编程语言"百花齐放"、"百家争鸣"的时代要求的。

随着计算机软件编程技术逐渐普及,软件开发环境的易用性和普及度大幅提高。计算机软件开发已经逐渐从原来的阳春白雪走向普通百姓,与此相对应,计算 机软件登记的登记申请数量也逐年大幅度提高,为了适应软件产业的高速发展,我国版权登记制度也进行了一定的改革。例如,中国版权保护中心开始在全国各地范 围内设立办事处,通过这些办事处为软件著作权登记申请人提供更为便利的计算机软件登记服务,同时,加强与企业和行业协会的沟通,普及计算机软件著作权登记制度的相关知识,进一步为我国软件产业的发展服务。

新时代催生新事物,新事物推动新制度。可以想见,随着时代的发展和新技术的不断涌现,著作权登记制度将与时俱进的得到巨大的发展。广大著作权权利人将会享受到更加快捷、方便、费用低廉的软件著作权登记服务。

星期一, 七月 27, 2009

盛峰律师成为北京中关村企业信用促进会会员

    2009年7月23日,北京中关村企业信用促进会依据该会章程,经过严格考察和评估,正式批准我所为该会会员,证书编号为ECPA(荣字2443号)。
    北京中关村企业信用促进会是中关村科技园区信用体系建设的组成部分,它为在市场经济体制下开展信用管理与信用服务工作搭建了平台。中关村管委会作为园区信 用体系建设的推动者和总协调人,通过信用促进会这一平台将政府的政策、企业的信用与使用信用产品的各相关机构业务结合在一起,充分发挥信用促进会在信用推 广、信用服务和信用监督方面的作用,以保证园区信用体系建设工作在市场原则指导下健康、有序的进行。
    成为该会会员的基本条件是:在企业经营、信贷、纳税等方面信誉度较高,经营业绩和企业财务状况良好,具有一定成长性,企业信用风险达到一般或较低水平。在通过层层考核和评估成为该会正式会员后,我所可以为中关村园区范围内的企业提供相关法律服务。
    凡是北京中关村企业信用促进会的会员,只要聘请北京市盛峰律师事务所提供专项的法律服务,就可以获得该会的一定程度的资金支持。具体政策及补贴措施可以从北京中关村信用促进会网站进行查询。

   

星期六, 七月 18, 2009

对《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》的分析意见


    近日文化部、商务部联合发布了《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》。该通知是至今为止针对网络游戏虚拟货币的最新部门规章,对于网络游戏行业的发展和规范有着非常关键的作用。
    鉴于该通知第一次明确了“虚拟货币”、“网络游戏虚拟货币发行企业”、“网络游戏虚拟货币交易服务企业”的概念,并且有针对性的做出了经营限制和禁止性规定。本律师事务所提醒相关企业注意遵守该通知的相关规定,尤其是通知中的禁止性规定,避免法律风险。
    一、《通知》中首次明确的概念
    1.网络游戏虚拟货币:指由网络游戏运营企业发行,游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买,存在于游戏程序之外,以电磁记录方 式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内,并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网 络游戏服务,表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式,但不包括游戏活动中获得的游戏道具。
    2.网络游戏虚拟货币发行企业:指发行并提供虚拟货币使用服务的网络游戏运营企业。
    3.网络游戏虚拟货币交易服务企业:指为用户间交易网络游戏虚拟货币提供平台化服务的企业。
    二、《通知》中的强制性和禁止性规定
    1、除利用法定货币购买之外,网络游戏运营企业不得采用其它任何方式向用户提供网络游戏虚拟货币。在发行网络游戏虚拟货币时,发行的虚 拟货币总量等情况,须按季度报送企业所在地省级文化行政部门。用户的充值记录保存不得少于180日。适用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务,不 得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务。网络游戏运营企业如计划终止其产品或服务的,须提前60天予以公告。在终止后,对于用户已经购 买但尚未使用的虚拟货币,企业必须以法定货币方式或用户接受的其他方式给予退还。
    2、网络游戏虚拟货币交易服务企业须规定出售方用户使用有效身份证件进行实名注册,并绑定与实名注册信息一致的境内银行帐户,保留用户间的相关交易记录和账务记录不少于180天。
不得为未成年人提供交易服务。
    3、文化行政部门要严格市场准入,加强对网游虚拟货币发行主体和交易服务提供主体的管理,要求同一企业不得同时经营网游虚拟货币的发行与交易业务。
    4、目前,某些网游产品利用虚拟货币,采取抽签、押宝、随机抽取等博彩方式,分配网游道具,或虚拟货币,造成了不良影响,《通知》指出将禁止上述行为。
    5、将对利用网游虚拟货币进行赌博或博彩的行为移送公安机关依法处理,并要求各地配合公安机关从严整治带有赌博色彩的网游。
    6、通知规定,已经从事网络游戏虚拟货币发行或交易服务的企业,应在本通知印发之日起3个月内,向文化行政部门申请相关经营业务,逾期未申报的,文化部门将予以查处。
    7、网游虚拟货币不得与游戏内道具名词重合,网游道具管理工作由国务院文化行政部门会同有关部门另行制定。
    
    三、《通知》对网络游戏行业的影响
    1.人民银行介入,虚拟货币已经引起金融管理机构重视    
根据政府部门的分工,中国人民银行主要职能是对金融和货币体系的管理。
人民银行参与了《通知》的会签,标志着政府对虚拟货币的关注已经上升到了金融行业管理层面。考虑到中国政府金融管理的严谨程度,我们可以预知,国家对虚拟货币的管理将逐渐进入谨慎严格的政策风向中。
    2.跨平台虚拟货币的构想违反《通知》规定
    在本《通知》发出之前,曾经有网络游戏企业(或者某些门户企业)构想推出某种可以跨越企业界限甚至行业界限的虚拟货币。例如,在百度公司推出的百度币的介绍页面中,我们可以看到,使用该虚拟货币可以购买卡巴斯基等杀毒软件公司提供的软件产品和服务。
    在本通知内容中,已经明确用户只能使用虚拟货币兑换发行企业自己的虚拟服务,而不能购买实物或者其他厂商的产品或者服务。因此,在本通知发出之后,此类虚拟货币的发行、使用、兑换将遇到更多的法律障碍,最终无法实现相关厂商策划的跨平台虚拟货币体系。
    3.虚拟货币出入口管理严格,导致虚拟货币的产生和消化出现难度
    在《通知》发出前,有相当一部分网络游戏会通过用户注册、使用游戏软件的过程向用户“赠送”部分虚拟货币。由于通知中已经严格禁止用户使用法定货币以外的方式取得虚拟货币,此类网络游戏可能需要重新进行编程处理,以改变网络游戏中虚拟货币的产生和支付方式。
    在虚拟货币的消化方面,《通知》中只允许用户使用虚拟货币兑换发行公司自己的虚拟服务,而不能购买其他厂商的任何产品或者服务,这就要 求网络游戏运营企业提供足够的虚拟服务,以消化用户手中的虚拟货币。特别是对于一些已经运营了相当长时间的网络游戏企业,其系统中积累下来的虚拟货币的数 额可能是非常大的,企业如何提供足够的交换服务以消化如此巨额的虚拟货币,是需要进行重点研究的问题。
    4.发行和交易主体分离,将促进交易主体的进一步发展
    以往,相当多的网络游戏企业利用自身优势,试图进入虚拟物品交易市场,并排挤那些专门进行虚拟货币交易的企业。《通知》中明确禁止同一 企业既经营发行业务又经营交易业务,因此,网络游戏的运营商将失去在交易市场的准入资格。为了保证其发行的虚拟货币得以交易,他们将不得不向网络游戏交易 运营商开放接口,支持后者所主导交易业务。
    5.对于类似赌博方式的网络游戏进一步进行约束
   《通知》明确规定:“网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下,采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币”。
    对于这一禁令的理解,我们认为:
    禁止类似赌博游戏的范围,在于“用户直接投入现金或者虚拟货币”的前提下,因此对于仅仅以娱乐为目的的,没有直接投入现金/虚拟货币的 抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配道具或者点数的游戏,并不在禁止之列。原因很简单,由于《通知》已经规定虚拟货币只能通过法定货币支付购买,因此,即 使在此类游戏中赢得了非常多的“点数值”,由于无法兑换为点数,起不到现实赌博的暴利刺激,不具有赌博的社会危害性。
以上是我们针对网络游戏虚拟货币管理工作通知的分析,仅供网络游戏开发企业,网络游戏运营企业,提供虚拟货币交易服务平台的企业等相关领域从业人员参考。
                             北京市盛峰律师事务所
                              2009-07-15


附:《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》全文
    
    文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知
各省、自治区、直辖市文化厅(局)、商务厅(局),新疆生产建设兵团文化局、商务局,北京市、天津市、上海市、重庆市、宁夏回族自治区文化市场行政执法总队:
近年来,随着网络游戏的迅速发展,网络游戏虚拟货币广泛应用于网络游戏经营服务之中。网络游戏虚拟货币在促进网络游戏产业发展的同时,也带来了新的经济和社会问题。主要体现在:一是用户权益缺乏保障;二是市场行为缺乏监管;三是网络游戏虚拟货币在使用中引发的纠纷不断。
为规范网络游戏市场经营秩序,根据《互联网文化管理暂行规定》、《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》(文市发[2007]10 号) 和《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》(公通字[2007]3号)等文件精神,经商中国人民银行等部门的同意,现就加强网络游 戏虚拟 货币管理工作通知如下:
一、严格市场准入,加强主体管理
(一)本通知所称的网络游戏虚拟货币,是指由网络游戏营企业发行,游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买,存在于游戏程序之外,以电 磁 记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内,并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定 时间 内的网络游戏服务,表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式,但不包括游戏活动中获得的游戏道具。
(二)文化行政部门要严格市场准入,加强对网络游戏虚拟货币发行主体和网络游戏虚拟货币服务提供主体的管理。从事“网络游戏虚拟货币发行服 务” 和“网络游戏虚拟货币交易服务”业务的,依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令)和《互联网文化管理暂行 规定》 管理。凡提供上述两项服务的企业,须符合设立经营性互联网文化单位的有关条件,向企业所在地省级文化行政部门提出申请,省级文化行政部门初审后报 文化部审 批。“网络游戏虚拟货币发行企业”是指发行并提供虚拟货币使用服务的网络游戏运营企业。“网络游戏虚拟货币交易服务企业”是指为用户间交易网络 游戏虚拟货 币提供平台化服务的企业。同一企业不得同时经营以上两项业务。
(三)企业申请从事“网络游戏虚拟货币发行服务”业务的,除依法提交相关材料外,须在业务发展报告中提交虚拟货币表现形式、发行范围、单位购 买 价格、终止服务时的退还方式、用户购买方式(含现金、银行卡、网上支付等购买方式)、用户权益保障措施、技术安全保障措施等内容。
    (四)从事“网络游戏虚拟货币交易服务”业务须符合商务主管部门关于电子商务(平台)服务的有关规定。此类企业在提出申请时,除依法提 交的材料 外,须在业务发展报告中提交服务(平台)模式、用户购买方式(含现金、银行卡、网上支付等购买方式)、用户权益保障措施、用户账号与实名银行账 户绑定情 况、技术安全保障措施等内容。
(五)已经从事网络游戏虚拟货币发行或交易服务的企业,应在本通知印发之日起3个月内,向文化行政部门申请相关经营业务。逾期未申请的,由文化行政部门按照《互联网文化管理暂行规定》予以查处。文化行政部门批准文件抄送商务部和中国人民银行。
二、规范发行和交易行为,防范市场风险
(六)网络游戏运营企业应当依据自身的经营状况和产品营运情况,适量发行网络游戏虚拟货币。严禁以预付资金占用为目的的恶意发行行为。网络游戏运营企业发行虚拟货币总量等情况,须按季度报送企业所在地省级文化行政部门。
(七)除利用法定货币购买之外,网络游戏运营企业不得采用其它任何方式向用户提供网络游戏虚拟货币。在发行网络游戏虚拟货币时,网络游戏运营企业必须保存用户的充值记录。该记录保存期自用户充值之日起不少于180天。
(八)网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务,不得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务。
(九)网络游戏运营企业应采取必要的措施和申诉处理程序措施保障用户的合法权益,并在企业向用户提供服务的网站上显著位置进行说明。
(十)用户在网络游戏虚拟货币的使用过程中出现纠纷的,应出示与所注册的身份信息相一致的个人有效身份证件。网络游戏运营企业在核实用户身 份 后,应提供虚拟货币充值和转移记录,按照申诉处理程序处理。用户合法权益受到侵害时,网络游戏运营企业应积极协助进行取证和协调解决。
(十一)网络游戏运营企业计划终止其产品和服务提供的,须提前60天予以公告。终止服务时,对于用户已经购买但尚未使用的虚拟货币,网络游戏 运 营企业必须以法定货币方式或用户接受的其它方式退还用户。网络游戏因停止服务接入、技术故障等网络游戏运营企业自身原因连续中断服务30天的,视为终 止。
(十二)网络游戏运营企业不得变更网络游戏虚拟货币的单位购买价格,在新增虚拟货币发行种类时,需根据本通知第三条所列材料内容报文化行政部门备案。
(十三)网络游戏运营企业不支持网络游戏虚拟货币交易的,应采取技术措施禁止网络游戏虚拟货币在用户账户之间的转移功能。
(十四)网络游戏虚拟货币交易服务企业在提供网络游戏虚拟货币相关交易服务时,须规定出售方用户使用有效身份证件进行实名注册,并要求其绑定 与 实名注册信息一致的境内银行账户。网络游戏虚拟货币交易服务企业必须保留用户间的相关交易记录和账务记录,保留期自交易行为发生之日起不少于180 天。
(十五)网络游戏虚拟货币交易服务企业要建立违法交易责任追缴制度和技术措施,严格甄别交易信息的真伪,禁止违法交易。在明知网络游戏虚拟货币为违法获取或接到举报并核实的,应及时删除虚假交易信息和种植提供交易服务。
(十六)网络游戏虚拟货币交易服务企业不得为未成年人提供交易服务。
(十七)网络游戏虚拟货币发行企业和交易服务企业应积极采取措施保护个人信息安全,在相关部门依法调查时,必须积极配合,并提供相关记录。
(十八)网络游戏运营企业提供用户间虚拟货币转移服务的,应采取技术措施保留转移记录,相关记录保存时间不少于180天。
三、加强市场监督,严厉打击利用虚拟货币从事赌博等违法犯罪行为
(十九)各地要按照公安部、文化部等部门《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》(公通字[2007]3号)的要求,配合公安机关从严整治带有赌博色彩的网络游戏,严厉打击利用网络游戏虚拟货币从事赌博的违法犯罪行为。
(二十)网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下,采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。
(二十一)网络游戏虚拟货币发行和交易服务企业应积极配合管理部门,采取技术手段打击“盗号”、“私服”、“外挂”等。
(二十二)对经文化部认定的网络游戏“私服”、“外挂”网站上提供网上支付服务的,由文化部通报中国人民银行。
四、加大执法力度,净化市场环境
(二十三)对未经许可,擅自从事网络游戏虚拟货币发行和交易服务的企业,由省级以上文化行政部门依据《互联网文化管理暂行规定》予以查处。
(二十四)对违反本通知要求的网络游戏虚拟货币发行和交易服务企业,由文化行政部门、商务主管部门通知其限期整改。逾期未整改的,由有关部门依法予以查处。
(二十五)建立网络游戏虚拟货币管理工作协调机制,加大对“盗号”、“私服”、“外挂”、非法获利、洗钱等违法行为的打击力度。各部门应定期沟通,协调配合,及时通报有关情况,在各自职责范围内做好网络游戏虚拟货币的管理工作。
(二十六)网络游戏运营企业所发行的网络游戏虚拟货币不得与游戏内道具名称重合。网络游戏内道具的管理规定由国务院文化行政部门会同有关部门另行制订。
特此通知。
  中华人民共和国文化部
  中华人民共和国商务部
  二��九年六月四日

星期六, 七月 11, 2009

文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知

文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知


各省、自治区、直辖市文化厅(局)、商务厅(局),新疆生产建设兵团文化局、商务局,北京市、天津市、上海市、重庆市、宁夏回族自治区文化市场行政执法总队:


近年来,随着网络游戏的迅速发展,网络游戏虚拟货币广泛应用于网络游戏经营服务中。网络游戏虚拟货币在促进网络游戏产业发展的同时,也带来了新的经济和社会问题。主要体现在:一是用户权益缺乏保障;二是市场行为缺乏监管;三是网络游戏虚拟货币在使用中引发的纠纷不断。

为规范网络游戏市场经营秩序,根据《互联网文化管理暂行规定》、《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》(文市发[2007]10号)和《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》(公通字[2007]3号)等文件精神,经商中国人民银行等部门同意,现就加强网络游戏虚拟货币管理工作通知如下。

一、严格市场准入,加强主体管理

(一)本通知所称的网 (16)(1)评论此篇文章其它评论发起话题相关资讯财讯社区请输入验证码 
(8)络游戏虚拟货币,是指由网络游戏运营企业发行,游戏用户适用法定货币按一定比例直接或间接购买,存在于游戏程序之外,以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内,并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务,表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式,但不包括游戏活动中获得的游戏道具。

(二)文化行政部门要严格市场准入,加强对网络游戏虚拟货币发行主体和网络游戏虚拟货币交易服务提供主体的管理。

从事“网络游戏虚拟货币发行服务”结合“网络游戏虚拟货币交易服务”业务的,依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第 412号令)和《互联网文化管理暂行规定》管理。凡提供上述两项服务的企业,须符合设立经营性互联网文化单位的有关条件,向企业所在地省级文化行政部门提出申请,省级文化行政部门初审后报文化部审批。“网络游戏虚拟货币发行企业”是指发行并提供虚拟货币使用服务的网络游戏运营企业。“网络游戏虚拟货币交易服务企业”是指为用户间交易网络游戏虚拟货币提供平台化服务的企业。同一企业不得同时经营以上两项业务。

(三)企业申请从事“网络游戏虚拟货币发行服务”业务的,除依法提交相关材料外,须在业务发展报告中提交虚拟货币表现形式、发行范围、单位购买价格、终止服务时的退还方式、用户购买方式(含现金、银行卡、网上支付等购买方式)、用户权益保障措施、技术安全保障措施等内容。

(四)从事“网络游戏虚拟货币交易服务”业务须符合商务主管部门关于电子商务(平台)服务的有关规定。此类企业在提出申请时,除依法提交的材料外,须在业务发展报告中提交服务(平台)模式、用户购买方式(含现金、银行卡、网上支付等购买方式)、用户权益保障措施、用户账号与实名银行账号绑定情况、技术安全保障措施等内容。

(五)已经从事网络游戏虚拟货币发行或交易服务的企业,应在本通知印发之日起3个月内,向文化行政部门申请相关经营业务。逾期未申请的,由文化行政部门按照《互联网文化管理暂行规定》予以查处。文化行政部门批准文件抄送商务部和中国人民银行。

二、规范发行和交易行为,防范市场风险

(六)网络游戏运营企业应当依据自身的经营状况和产品营运情况,适量发行网络游戏虚拟货币。严禁以预付资金占用为目的的恶意发行行为。网络游戏运营企业发行虚拟货币总量等情况,须按季度报送企业所在地省级文化行政部门。

(七)除利用法定货币购买之外,网络游戏运营企业不得采取其他任何方式向用户提供网络游戏虚拟货币。在发行网络游戏虚拟货币时,网络游戏运营企业必须保存用户的充值记录。该记录保存期自用户充值之日起不少于180天。

(八)网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务,不得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务。

(九)网络游戏运营企业应采取必要的措施和申诉处理程序措施保障用户的合法权益,并在企业向用户提供服务的网站上显著位置进行说明。

(十)用户在网络游戏虚拟货币的使用过程中出现纠纷觉的,应出示与所注册的身份信息相一致的个人有效身份证件。网络游戏运营企业在核实用户身份后,应提供虚拟货币充值和转移记录,按照申诉处理程序处理。用户合法权益受到侵害时, (16)(1)评论此篇文章其它评论发起话题相关资讯财讯社区请输入验证码 
(8)网络游戏运营企业应积极协助进行取证和协调解决。

(十一)网络游戏运营企业计划终止其产品和服务提供的,须提前60天予以公告。终止服务时,对于用户已经购买但尚未使用的虚拟货币,网络游戏运营企业必须以法定货币方式或用户接受的其它方式退还用户。

网络游戏应停止服务接入、技术故障等网络游戏运营企业自身原因连续汇中断服务30天的,视为终止。

(十二)网络游戏运营企业不得变更网络游戏虚拟货币的单位购买价格,在新增虚拟货币发行种类时,需根据本通知第三条所列材料内容报文化行政部门备案。

(十三)网络游戏运营企业不支持网络游戏虚拟货币交易的,应采取技术措施禁止网络游戏虚拟货币在用户账户之间的转移功能。

(十四)网络游戏虚拟货币交易服务企业在提供网络游戏虚拟货币相关交易服务时,须规定出售方用户使用有效身份证件进行实名注册,并要求其绑定与实名注册信息一致的境内银行账户。网络游戏虚拟货币交易服务企业必须保留用户间的相关交易记录和账务记录,保留期自交易行为发生之日起步少于180天。

(十五)网络游戏虚拟货币交易服务企业要建立违法交易责任追究制度和技术措施,严格甄别交易信息的真伪,禁止违法交易。在明知网络游戏虚拟货币为非法获取或接到举报并核实的,应及时删除虚假交易信息和终止提供交易服务。

(十六)网络游戏虚拟货币交易服务企业不得为未成年人提供交易服务。

(十七)网络游戏虚拟货币发行企业和交易服务企业应积极采取措施保护个人信息安全,在相关部门依法调查时,必须积极配合,并提供相关记录。

(十八)网络游戏运营企业提供用户间虚拟货币转移服务的,应采取技术措施保留转移记录,相关记录保存时间不少于180天。

三、加强市场监管,严厉打击利用虚拟货币从事赌博等违法犯罪行为

(十九)各地要按照公安部、文化部等部门《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》(公通字[2007]3号)的要求,配合公安机关从严整治带有赌博色彩的网络游戏,严厉打击利用网络游戏虚拟货币从事赌博的违法犯罪行为。

(二十)网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下,采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式非配游戏道具或虚拟货币。

(二十一)网络游戏虚拟货币发行和交易服务企业应积极配合管理部门,采取技术手段打击“盗号”、“私服”、“外挂”等。

(二是二)对经文化部认定的网络游戏“私服”、“外挂”网站上提供网上支付服务的,由文化部通报中国人民银行。

四、加大执法力度,净化市场环境

(二十三)对未经许可,擅自从事网络游戏虚拟货币发行和交易服务的企业,由省级以上文化行政部门依据《互联网文化管理暂行规定》予以查处。

(二十四)对违反本通知要求的网络游戏虚拟货币发行和交易服务企业,由文化行政部门、商务主管部门通知其限期整改。逾期未 (16)(1)评论此篇文章其它评论发起话题相关资讯财讯社区请输入验证码 
(8)整改的,由有关部门依法予以查处。

(二十五)建立网络游戏虚拟货币管理工作协调机制,加大对“盗号”、“私服”、“外挂”、非法获利、洗钱等违法行为的打击力度。各部门应定期沟通,协调配合,及时通报有关情况,在各自职责范围内做好网络游戏虚拟货币的管理工作。

(二十六)网络游戏运营企业所发行的网络游戏虚拟货币不得与游戏内道具名称重合。网络游戏内道具的管理规定由国务院文化行政部门会同相关部门另行制定。


特此通知。


中华人民共和国文化部 中华人民共和国商务部

星期四, 七月 02, 2009

关于魔兽的审批

    最近,媒体非常关注“魔兽”网游的审批事宜。据说,源自众多玩家的抓狂。记者给我打电话,第一句就问,“于律师,你怎么看魔兽迟迟不审批这件事“。
    我只能说,作为一款国外开发的网络游戏,根据《出版管理条例》等法规的规定,确实需要通过相关国家机关的审批。应该说,现在是法治社会了,《行政许可法》已经颁布并且运行了一段时间。只要行政机关在履行其行政许可职能和权限的过程中没有违反行政许可法和相关专门法所规定的权限和程序,没有行政不作为,或者错误的行政行为,我们就不能对他施加外部压力。这也是我们对行政机关依法行使职权的必要尊重。
    应该说,大家的狂暴恐怕更多的来源于对行政机关办事程序的不了解(或者更详细的说是”误解“)。经过查询新闻出版署的网站,我找到了行政机关的办事程序和依据,和大家分享:
    许可审批的程序:
   

一、由互联网出版机构或电子出版单位向所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门提出申请;

二、经所在地 省、自治区、直辖市 新闻出版行政部门审核同意后,报新闻出版总署审批;

      三、新闻出版总署审核相关材料后做出批准或不批准的决定。

    申请人需要提供的材料:
   

申请出版引进版(境外著作权人授权)互联网游戏出版物应提交以下材料:

一、含有以下内容的《引进版互联网游戏出版物出版申请表》:

(一)互联网游戏出版物的中外文名称;

(二)著作权人情况(中外文名称、所在国家或地区、经营情况等);

(三)引进前的运营情况;                     

(四)详细的作品内容介绍;

(五)出版机构的审读意见;

(六)计划的出版(公测)时间;

(七)互联网接入服务提供者名称。

二、著作权合同备案机构出具的《著作权合同备案证书》;

三、互联网游戏出版物中文脚本全文;

四、彩色打印图片和演示光盘。表现互联网游戏出版物中的主要人物、场景、道具、情节、功能设置等,能反映互联网游戏出版物的基本面貌;

五、提供用于审查监管的“管理人员”帐号、客户端各3个;

      六、省级新闻出版行政部门的审核意见。

       具体负责单位:
       新闻出版署
音像电子和网络出版管理司网络出版管理处

       通过上面的介绍,大家也可以解决掉一个经常被问到的问题。那就是:”魔兽之前就已经被审批过,现在为什么需要重新审批一次?“
       我认为,新闻出版署的审批对象中,不仅包括这款游戏的内容,而且包括具体的申请单位情况。在申请人不同的情况下,显然现在审批的是一件新的申请,而不是原来申请的简单重复。


星期二, 六月 23, 2009

也谈“谷歌”受处罚

近日,有媒体报道说,谷歌中国由于控制低俗信息不利,先后受到了中国中央电视台相关节目、中国互联网协会互联网违法和不良信息举报中心的谴责以及来自互联网行政管理机关的行政处罚。谷歌到底怎么了,它的“不作恶”原则错了么?我们做一个粗浅的分析:

1.谷歌崇尚的“不作恶”原则和“网络中立”原则不应当被滥用。
    谷歌崇尚的不作恶原则,一直被业界所称道,并被谷歌奉为立身之本。但是,随着搜索引擎在互联网中地位的不断提高,这种不作恶的内涵恐怕需要我们进行重新审视。是否对搜索结果不进行人工干涉就算是“不作恶”呢,笔者不同意这个观点。
    我们可以打个比方:一个饭馆老板,放任满屋子的苍蝇乱飞而不进行驱赶,反而告诉你,我是要让你看到一个真实的餐饮环境,你会怎么想?我想,你一定会转身走出这家饭馆,找一家干净一点的饭馆吃饭,让那个老板自己去“享受”自己的自然环境去。
    由于互联网本身的特性使然,在互联网上传播的有害信息可以在非常短的时间内得到广泛的传播。如果不及时制止有害信息的提供和链接,可能造成不可挽回的后果。因此,对于互联网有害信息的监管,就要更加严格于传统的不良信息监管尺度。
    搜索引擎在互联网用户获取网络信息方面起到了越来越重要的作用,其浏览用户甚至超过了很多门户网站。在这种情形下,搜索引擎对于不良信息的姑息和放任,其本身就是一种作恶行为。
    即使是在英美等发达国家,对于互联网传播信息也是有严格的管理尺度的,根据相关报道,谷歌在西方国家遭到抵制和处罚的情形也并不少见。

2.对于谷歌的处罚,并非将谷歌作为故意传播淫秽物品的行为人,而是仍然将其看作一个互联网搜索引擎平台服务层面的,对其处罚仍然是基于其未尽必要注意义务的过失进行的。
     我们知道,故意传播淫秽色情物品情节严重的行为是构成犯罪的,而我国相关部门仅仅是对谷歌做出了停止其国外搜索结果和停止其关键词联想服务两项行政禁令。这一行政行为传达出了三个方面的含义:
A 谷歌还没有被认定为故意传播淫秽色情信息,而是被认定为一个未尽到必要注意义务的搜索引擎互联网服务提供商。
B 谷歌没有尽到注意义务的过失已经相当严重,不给予相关禁令无法达到警示和有效整改的效果。
C 中国政府对于通过互联网传播低俗内容决不姑息,哪怕是厂商依靠搜索引擎等商业模式,或者“不作恶”等商业口号来作为辩解。

3.我国现行法律规定中,对于互联网网站不得上传、链接淫秽色情等内容,有明确的规定。例如在《全国人大关于维护互联网安全的决定》中,已经明确严格禁止“在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片 ”,并且规定对于违反上述规定的行为人,情节严重的,依法追究刑事责任。
    我国最高人民法院、最高人民检察院于2004年颁布实施的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,对于明知是淫秽色情内容而在自己的网站上建立链接的行为,也规定是犯罪行为,并明确规定了打击尺度。
    因此,对于网络低速信息的治理,我国是有相关法律依据的。